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担保形式、保证责任、水利工程建设合同管理

时间:2023-10-22 理论教育 版权反馈
【摘要】:一般保证是指当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的保证方式。已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。抵押人将已出租的财产抵押的,应当书面告知承租人,原租赁合同继续有效。抵押人对抵押物价值减少无过错的,抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。

担保形式、保证责任、水利工程建设合同管理

根据1995年10月1日起施行的《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)的规定,合同担保的形式主要有保证、抵押、质押、留置和定金

(一) 保证

保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

保证方式有两种:一般保证和连带责任保证。一般保证是指当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的保证方式。连带责任担保是指当事人在保证合同中约定由保证人与债务人对债务承担连带清偿责任的一种担保方式。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

保证的主要法律特征是:

(1)保证人是主合同当事人以外的第三人,他是以自己的名义担保合同的履行,而不是被保证人的代理人,在被保证人不履行债务时,承担代履行或连带承担赔偿损失的责任。

(2)保证是从合同,以主合同存在为前提,因此,主合同无效,则保证无效。

(3)保证人的承担责任范围,应以主合同中被保证人所承担的义务为限,具体范围依保证人同被保证合同另一当事人约定。法律有规定的除外。

(4)保证人代被保证人履行合同后,即相应取得权利人的地位,有权向主合同的被保证人请求补偿。

保证人应当具有相应的财产能力,即当被保证人不履行合同时,保证人能够代替被保证人履行合同或承担不履行合同的赔偿责任。具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民,可以作为保证人。在实践中,个体工商户、农村承包经营户也可充当标的金额不大的合同的保证人,其资格条件取决于具有相应的经济实力。以下组织不能作为保证人:

(1)国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

(2)学校幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位社会团体不得为保证人。

(3)企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。

同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任。没有约定保证份额的,保证人承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

保证合同应当包括以下内容:

(1)被保证的主债权种类、数额。

(2)债务人履行债务的期限。

(3)保证的方式。

(4)保证担保的范围。

(5)保证的期间。

(6)双方认为需要约定的其他事项。

(二) 抵押

抵押是合同当事人用自己一定的财产来向对方保证自己履行合同义务的担保形式。提供抵押财产的一方是抵押人,抵押不转移抵押物的占有。接受抵押财产的一方是抵押权人。抵押人不履行合同时,抵押权人有权依法以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先得到清偿,抵押权人的优先清偿权可以对抗任何其他权利人和抵押人本人。当抵押权人变卖财产所得价款清偿尚有多余时,应将余额返还抵押人。如果所得价款不足以清偿债务时,抵押权人仍有权向抵押人请求补足清偿不足的债务。

1.可抵押的财产

(1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物。

(2)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产。

(3)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物。

(4)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产。

(5)抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。

(6)依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将上述所列财产一并抵押。

2.不可抵押的财产

(1)土地所有权

(2)耕地、宅基地自留地、自留山等集体所有的土地使用权。

(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。

(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产。

(5)依法被查封、扣押、监管的财产。

(6)依法不得抵押的其他财产。

3.抵押合同

抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。抵押合同应当包括以下内容:

(1)被担保的主债权种类、数额。

(2)债务人履行债务的期限。

(3)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属。

(4)抵押担保的范围。

(5)当事人认为需要约定的其他事项。

订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。

4.抵押的效力

抵押担保的范围包括主债权及利息违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的,按照约定。

债务履行期届满,债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的,抵押权的效力不及于该孳息。孳息应当先充抵收取孳息的费用。

抵押人将已出租的财产抵押的,应当书面告知承租人,原租赁合同继续有效。(www.xing528.com)

抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的,不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分,归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。

抵押人的行为足以使抵押物价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时,抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值,或者提供与减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物价值减少无过错的,抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分,仍作为债权的担保。

抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭。

5.抵押权的实现

债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿:

(1)抵押合同已登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿。

(2)抵押合同自签订之日起生效的,该抵押物未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。

以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的,应当认定抵押无效。合同符合法定条件,仅仅是抵押无效的,不影响合同的效力。以法律限制流通的财产作为抵押物的,在清偿债务时,应当由有关部门收购,抵押权人可以从价款中优先受偿。

以法律规定应办理抵押物登记的财产进行抵押的,应到法律规定的抵押物登记主管部门进行抵押物登记。

(三) 质押

质押分为动产质押和权利质押两种。

1.动产质押

动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照《担保法》规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。债务人或者第三人为出质人,债权人为质权人,移交的动产为质物。

出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。质押合同应当包括以下内容:

(1)被担保的主债权种类、数额。

(2)债务人履行债务的期限。

(3)质物的名称、数量、质量、状况。

(4)质押担保的范围。

(5)质物移交的时间。

(6)当事人认为需要约定的其他事项。

2.权利质押

权利质押是指债务人或者第三人将其下述权利移交债权人作为债权的担保:

(1)汇票支票本票债券、存款单、仓单、提单

(2)依法可以转让的股份、股票

(3)依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权。

(4)依法可以质押的其他权利。

债务人不履行债务时,债权人有权依法或依权利质押合同规定以行使质押权利获得的价款或货物清偿债权。

(四) 留置

留置是指债权人按照保管合同、运输合同、加工承揽合同以及法律规定可以留置的其他合同的约定占有债务人的动产。债务人不按照合同约定的期限履行债务时,债权人有权依法留置该财产。以该财产报价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

享有留置权的当事人称为留置权人,对方称为被留置人。留置权人在行使留置权时,必须符合法律规定,不得滥用,主要是:

(1)留置的财物必须是被留置人为履行所签合同需要而将该财物交给留置权人的。

(2)留置权人应提前一段时间通知被留置人,称为 “催告期”,期满后,对方仍不履行合同,即可行使留置权。

(3)留置财物的价值不能超过应赔偿的价值,如留置财物不可分时,则不受此限制。同时,行使留置权的一方必须根据留置货物的特性予以妥善保管,如果出现损失或灭失,应承担赔偿责任。

留置不同于抵押或质押。留置是当事人不具有自觉自愿性质的被强迫的行为,而抵押或质押行为是抵押人自觉自愿的行为。

留置权人负有妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的,留置权人应当承担民事责任。债权人与债务人应当在合同中约定,债权人留置财产后,债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的,债权人留置债务人财产后,应当确定两个月以上的期限,通知债务人在该期限内履行债务。债务人逾期仍不履行的,债权人可以与债务人协议以留置物折价,也可以依法拍卖、变卖留置物。留置物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归债务人所有,不足部分由债务人清偿。

留置权因下列原因消灭:

(1)债权消灭的。

(2)债务人另行提供担保并被债权人接受的。

(五) 定金

定金是合同当事人一方为了证明合同的成立和保证合同的执行,向对方预先付给的一定数额的货币

当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。

定金的作用有三个:

(1)证明作用。给付和接受定金,可视为该合同成立的依据。

(2)资助作用。由于定金是在合同签订后未履行前先行给付的,因此接受定金的一方就可以及时将这笔款用于生产经营,从而有利于合同的履行。

(3)保证作用。定金具有督促双方当事人履行合同的作用。如给付定金的一方不履行合同时,就丧失了该定金;接受定金一方不履行合同时,应向对方双倍返还定金。正是定金的这种惩罚性加强了合同的约束力,因而能促进合同的全面履行。

定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%。

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