建设工程总承包、转包与分包：水利工程建设合同管理

（一） 建设工程的总承包

1.鼓励建设工程一并发包

《合同法》规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、承包人订立勘察、设计、施工承包合同。”对于发包人来讲，也就是鼓励发包人将整体工程一并发包：①鼓励采用将建设工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个总承包人；②将建设工程的勘察、设计、施工、设备采购四部分分给几个具有相应资质条件的总承包人。采用以上两种发包方式发包工程，既节约投资，强化现场管理，提高工程质量，又可以在一旦出现事故责任时，很容易找到责任人。

2.禁止建设工程肢解发包

肢解发包，就是将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人的行为。这种行为可导致建设工程管理上的混乱，不能保证建设工程的质量和安全，容易造成建设工期延长，增加建设成本。为此。《合同法》规定：“发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”禁止肢解发包不等于禁止分包，比如在工程施工中，总承包人有能力并有相应资质承担上下水、暖气、电气、电讯、消防工程等，就应当由其自行组织施工；若总承包人需将上述某种工程分包，依据法律规定与合同约定，在征得发包人同意后，亦可分包给具有相应资质的企业，但必须由总承包人统一进行管理，切实承担总包责任。此时，发包人要加强监督检查，明确责任，保证工程质量和施工安全。

（二） 建设工程的转包

所谓转包，是指建设工程的承包人将其承包的建设工程倒手转让给他人，使他人实际上成为该建设工程新的承包人的行为。《合同法》规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”转包行为有较大的危害性。一些单位将其承包的工程压价倒手转包给他人，从中牟取不正当利益，形成“层层转包，层层扒皮”的现象，最后实际用于工程建设的费用大为减少，导致严重偷工减料；一些建设工程转包后落入不具有相应资质条件的包工队手中，留下严重的工程质量后患，甚至造成重大质量事故。从法律的角度讲，承包人擅自将其承包的工程转包，违反了法律的规定，破坏了合同关系的稳定性和严肃性。从合同法律关系上说，转包行为属于合同主体变更的行为，转包后，建设工程承包合同的承包人由原承包人变更为接受转包的新承包人，原承包人对合同的履行不再承担责任。承包人将承包的工程转包给他人，擅自变更合同主体的行为，违背了发包人的意志，损害了发包人的利益，是法律所不允许的。

《水利水电土建工程施工合同条件》规定，承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人。未经发包人同意，承包人不得转移合同中的全部或部分义务，也不得转让合同中的全部或部分权利，下述情况除外：

（1）承包人的开户银行代替承包人收取合同规定的款额。

（2）在保险人已清偿了承包人的损失或免除了承包人的责任的情况下，承包人将其从任何其他责任方处获得补偿的权利转让给承包人的保险人。(www.xing528.com)

（三） 建设工程的分包

所谓分包，是指对建设工程实行总承包的承包人，将其总承包的工程项目的某一部分或几部分，再发包给其他的承包人，与其签订总承包项目下的分包合同，此时，总承包合同的承包人即成为分包合同的发包人。

《合同法》规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”依据法律的规定，承包人必须经发包人同意，才可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。而且，分包人（第三人）应就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。

《合同法》还明确规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由总承包人自行完成。”这就明确了三个方面：①承包人将工程分包必须分包给具有相应资质的分包人；②分包人不得将其承包的工程再分包；③建设工程主体结构的施工必须由承包人自己完成。

《水利水电土建工程施工合同条件》规定：承包人不得将其承包的工程肢解后分包出去。主体工程不允许分包。除合同另有规定外，未经监理人同意，承包人不得把工程的任何部分分包出去。经监理人同意的分包工程不允许分包人再分包出去。承包人应对其分包出去的工程以及分包人的任何工作和行为负全部责任。即使是监理人同意的部分分包工作，亦不能免除承包人按合同规定应负的责任。分包人应就其完成的工作成果向发包人承担连带责任。监理人认为有必要时，承包人应向监理人提交分包合同副本。除合同另有规定外，下列事项不要求承包人征得监理人同意：①按第12.1款的规定提供劳务；②采购符合合同规定标准的材料；③合同中已明确了分包人的工程分包。

如果出现发包人指定分包人的情形，在合同中也应作出相应的约定。《水利水电土建工程施工合同条件》规定了发包人指定分包人的情形：

（1）发包人根据工程特殊情况欲指定分包人时，应在专用合同条款中写明分包工作内容和指定分包人的资质情况。承包人可自行决定同意或拒绝发包人指定的分包人。若承包人在投标时接受了发包人指定的分包人，则该指定分包人应与承包人的其他分包人一样被视为承包人雇用的分包人，由承包人与其签订分包合同，并对其工作和行为负全部责任。

（2）在合同实施过程中，若发包人需要指定分包人时，应征得承包人的同意，此时发包人应负责协调承包人与分包人之间签订分包合同。发包人应保证承包人不因此项分包而增加额外费用；承包人则应负责该分包工作的管理和协调，并向指定分包人计取管理费；指定分包人应接受承包人的统一安排和监督。由于指定分包人造成的与其分包工作有关而又属承包人的安排和监督责任所无法控制的索赔、诉讼和损失赔偿均应由指定分包人直接对发包人负责，发包人也应直接向指定分包人追索，承包人不对此承担责任。