水利工程建设合同管理：承担违约责任的形式

（一） 违约责任的几种基本形式

违约责任形式是指以什么方式承担违约责任。《民法通则》和 《合同法》对承担违约责任的基本形式作出明文规定。《民法通则》第111条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”根据我国的法律规定来看，承担违约责任有三种基本形式，即继续履行、采取补救措施、赔偿损失。

1.继续履行

继续履行是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件时，对方当事人为维护自身利益并实现其合同目的，要求违约方继续按照合同的约定履行义务。请求违约方履行和继续履行是承担违约责任的基本方式之一。

继续履行具有下列特征：①违约方继续履行是承担违约责任形式之一；②请求违约方履行的内容是强制违约方交付按照约定本应交付的标的；③继续履行是实际履行原则的补充或者延伸。

构成继续履行应具备以下条件：①必须有违约行为；②必须有受害人请求违约方继续履行合同债务行为；③必须是违约方能够继续履行合同，如违约方不能履行，或因不可归责于当事人双方的原因致使合同履行实在困难，如果实际履行则显失公平的，不能采用强制实际履行；④强制履行不违背合同本身的性质和法律，如在一方违反基于人身依赖关系产生的合同和提供个人服务的合同情况下，不得实行强制履行。

《合同法》规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但有下列情形之一的除外：①法律上或者事实上不能履行；②债务的标的不适于强制履行或者强制履行费用过高；③债权人在合理期限内未请求履行。

非金钱债务是金钱债务以外的以物或者行为为给付标的的债务。当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，受害人可以请求违约方继续履行。但是非金钱债务不同于金钱债务，一方违约后，由于法律上或者事实上的原因，在有些情况下不必要或者不可能再继续履行，此时就不能再请求继续履行。

2.采取补救措施

从广义上讲，继续履行、赔偿损失等违约责任都属于补救措施，或者说都是对违约行为的补救。我国《民法通则》第111条、《合同法》第107条，均将继续履行、采取补救措施和赔偿损失并列规定为三种基本的违约责任形式，这种表述方法表明，在我国的违约责任形式中，补救措施是一种单独的违约责任形式，有其不同于其他违约责任形式的专门的或者特殊的含义，不是违约责任的概称或者泛称。补救措施是指除继续履行、支付违约金、赔偿金以外的，可以使债权人的合同目的得以实现的一切手段。

补救措施的具体类型，即质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，且依照 《合同法》第61条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

3.赔偿损失

在 《合同法》上，赔偿损失又称为损失赔偿、损害赔偿，是指违约方以支付金钱的方式弥补受害方因违约方的违约行为所减少的财产或者所丧失的利益。分而言之，赔偿就是以金钱方式弥补损失，而损失则是财产的减少或者利益的丧失。合同依法成立后，债务人必须按照合同的约定全面地、适当地完成其合同义务，以使债权人的合同债权得到完全实现。合同的履行是依法成立的合同所必然发生的法律效果，当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应承担不履行或不适当履行合同的责任，对方有权要求其履行或采取补救措施，违约一方在履行义务或采取补救措施后，对方还有其他损失的，违约方还应当进行赔偿。《合同法》第112条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”

赔偿损失具有下列特征：

（1）赔偿损失是最基本、最重要的违约形式。损害赔偿是由合同债务未得到履行而产生的法律责任，任何其他责任形式原则上都可以转化为损害赔偿。

（2）赔偿损失是以支付金钱的方式弥补损失。损失是以金钱计算并支付的，任何损失一般都可以转化为金钱，以金钱赔偿是最便利的一种违约责任承担方式。

（3）赔偿损失是指由违约方赔偿受害方因违约所产生的损失，与违约行为无关的损失不存在损害赔偿，而且，赔偿损失是违约方向受损害方承担的违约责任。(www.xing528.com)

（4）损失的赔偿范围或者数额允许当事人进行约定，当事人既可以约定违约金，又可以约定损害赔偿的计算方法。当事人的约定具有优先效力。

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。也就是说，赔偿损失的确定方式主要有：按照法律确定损失赔偿范围、约定损失赔偿额的计算方法、约定违约金、约定定金等。

同时应注意：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

（二） 违约金

违约金是指当事人在合同中约定的或法律所规定的，一方违约时应支付给对方的一定数量的货币。《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”

1.违约金的特点

（1）违约金主要由当事人协商确定。虽然我国原有的法律曾规定过法定违约金，但在实践中，法定违约金本身的作用是无法与约定违约金来比较的。现行的《合同法》中仅规定了约定违约金，而未再规定法定违约金。所以违约金由双方当事人在合同中约定，是违约金的一大特点。

（2）违约金的数额预先确定。违约金的数额都是预先确定的，其确定有两种方式：一是当事人直接在合同中约定发生违约后应当承担的违约金的具体数额；二是在合同中没有就违约金的具体数额作出约定，而对违约金的计算方法作出规定，在发生违约行为以后，由当事人来计算出实际应当支付的违约金数额。

（3）违约金是一种违约后生效的补救方式。违约金在订立时并不能立即生效，而只是发生一方违约以后，才能产生效力。违约金是经当事人协商确定的。当然，约定的违约金都必须在一方违约后才能生效。

（4）违约金具有担保和补偿双重功能。违约金订立在合同成立之时，对双方当事人的履行合同有一种督促作用，同时，违约金的支付是以当事人有不履行合同的行为或者履行不符合合同约定的违约行为前提的，而不必证明因一方的违约行为给对方造成了实际的损害。所以违约金具有明显的惩罚性。这是违约金不同于一般的损害赔偿金的最显著的地方，也正是违约金的担保作用的具体体现。

2.违约金责任的成立条件

（1）违约行为的存在。只有在一方当事人违反合同的情况下，另一方当事人才有权要求其支付违约金。

（2）有违约金的约定。我国的违约金都是约定违约金，所以违约的产生条件就是必须有违约金的约定。如果当事人在合同中没有有关违约金的事先约定，则在一方违约时，另一方就无法要求违约方支付违约金，同时，违约金的约定必须是合法有效的。

（三） 定金和混合违约金

定金是指当事人为了确保合同的履行，依照法律规定或当事人的约定，由一方当事人在合同履行之前，按照合同标的额的一定比例，预先付给对方当事人的金钱或其他代替物。当事人可以依照《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

当事人既约定违约金，又约定定金的，称为混合违约金。合同约定混合违约金，当一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金的条款。