大数据时代的隐私保护与言论自由矛盾

诚如前述，利益计衡原则和比例原则是隐私权与其他基本权利冲突协调的两个基本原则。因此，我们应该服从利益衡量原则与比例原则所自有的协调规则，这样我们方能妥适地协调好隐私权与表达自由之间的权利冲突。

言论自由作为一种表达自由，是一项基本人权，也是社会所有公民的基本权利。我国《宪法》第35条是我国公民享有言论自由权利的宪法来源。狭义的言论自由是指公民通过书写、口头或者一些传统意义上的出版形式传达和表达信息与自己观点意见的自由，其中不包括新闻工作者的新闻自由。广义的言论自由则指公民将其所想、所见、所闻通过某种特定的形式或方法，将其表现于外的自由，它包括搜集、获取和了解各种信息、事实、观点的自由以及传播某种特定信息、事实、观点的自由。通俗地说，言论自由就是公民说话的权利。

（一）关于利益衡量原则在隐私权与表达自由冲突上的协调规则

“认识所涉及的利益、评价这些利益各自的分量、在正义的天平上对它们进行衡量，以便根据某种社会标准来确保其间最为重要的利益的优先地位，最终达到利益的平衡。”在隐私权和言论自由冲突的情况下，公共权力必须通过衡量利润和选择价值，充分行使其对权利冲突的协调作用。具体而言，利益衡量在隐私权和言论自由冲突的协调规则中包括三个方面。

首先，公共权力必须明确隐私权和言论自由体现的各自的利益和价值。隐私权在人类社会文明进步和人格发展的进程中有重要地位。侵犯个人隐私权的行为是对个人尊严和人格自主的摧残性。但是，在涉及言论自由的公民冲突和其他基本权利（如隐藏特权）领域，张新宝的以下论断是非常确切的：“尽管言论表述和新闻出版自由不像民事权利那样具有明确的确定性和在侵权行为法上的可补救性，但是它作为被宪法确认与保护的自由，无疑是现代社会每一个公民以及整个社会不可或缺的。只有有了这一自由，才有可能造就一个真正的民主与法治的社会，人民才有可能表达自己的各种主张，政府及其官员才有可能受到舆论监督，同时人们的知情权才有可能得到满足。言论表达和新闻出版自由，在一个社会的公共生活领域，尤其在政治生活领域，具有十分重要的意义。”言论自由也固有着其自身关乎人之自由、平等与理性发展以及社会之民主、法治与和谐进步的利益。

其次，在权利规范的层面上，立法者的思维取向必须是分别肯定了隐私权以及表达自由所蕴含的利益与价值。在此，立法者至关重要的任务是对此两种基本权利的内涵和外延进行明晰的界定，并立足于通过利益衡量，尽可能地解决边界的模糊性，最终解决权利冲突。

再次，在化解矛盾的层面上，司法者的行为取向则是为其意欲保护的。不论是隐私权还是表达自由，都要构筑具有说服力的裁判。在追求个案正义的前提下，法官应当对处于具体案件事实中且相互冲突的隐私权和言论自由权进行分析比较，寻求各自利益存在的重要性和合理价值，并在此基础上做出孰重孰轻的判断，以尽可能多地满足一些更为重要的利益。唯独如此，裁判才能更具有说服力且符合利益衡量原则的形式标准。

（二）关于比例原则在隐私权与表达自由冲突上的协调规则

任何公民权利的任意干涉和限制都与民主和法律相悖，在隐私权和言论自由相冲突的情况下，公共权力应遵循比例原则，充分发挥协调作用。第一，基于合法合理，限制隐私权和言论自由；第二，限制隐私和言论自由的手段和目的相一致，这种手段的不良影响是最小的；第三，行为后，各项权利所代表的利益达到了平衡状态。

1.比例原则对隐私权限制的体现(www.xing528.com)

首先，公共权力若要对隐私权进行限制，其出发点与立足点必须是正当且合理的。在民主法治的国度，这样正当且合理的目的最多地表现在对公共利益的追求上。在不同时空与文化背景下，人们对某种利益的看法和需求程度等各不相同，那究竟是对隐私权的保护更接近于公共利益需求，还是对表达自由的保护更能体现公共利益取向？

其次，公共权力在具体个案中以公共利益为考量，而选择对隐私权进行限制时，必须遵循“最小侵害原则”，即其应将用于限制隐私权的手段限制在有限的范围之内，并使侵害减到最小。“尽管某些类型的干预可能因为这样或那样的原因而被证明合理，但人们必须牢牢记住的是，如果为了公共利益、共同福利或社会成本而允许国家进行过多、过宽的干预，这会在高度社会化的社会中破坏个人隐私的范围。因此，隐私权要求国家限制其干预并尊重合理性原则，即使其涉及的行为对共同福利有一定的影响”。

再次，在对公共权力的权利实施限制性行为后，表达自由和隐私权的比例就达到了合理平衡的状态，具体权利冲突个案就更接近正义。在这种平衡状态下，隐私权受到限制行为的不利影响不应该是可持续性的，因为其仅在个案中让位于表达自由，而并非是一种常态。“公共生活的对立物，即对公众而言的秘密，只代表了隐私的一个方面。原则上，尊重隐私的权利包括在公众场合的私人行动。源于隐私的与众不同的权利、饮酒的权利、同性恋的权利或参与社会不赞同活动的权利，都真实地证明其价值在于它能够在公共场合进行而不受任意的或非法的干预。”隐私权与表达自由时刻处于利益的角力状态。

2.比例原则对表达自由限制的体现

美国最高法院霍姆斯大法官制订的“明显而即刻危险”原则和适当表达比例原则对表达自由的限制，具体表现在以下几个方面。

首先，在比例原则的适当性原则上，如果公共权力制约了言论自由，那么基于“表达”对公民的隐私权已经带来了严重的危害，这种危害是明显且具有紧迫性的。

其次，在比例原则的必要性原则上，公共权力若要对表达自由的行为进行限制，就必须证明表达的言论、出版等具有直接煽动或侵犯他人隐私为目的的恶意。此时，表达自由背后的隐私侵权行为有一种“应即性”而非“可能性”，这也是非限制表达自由不足以保护隐私权的必要性。

再次，在狭义比例的原则上，公共权力若要对表达自由进行限制，那表达者对隐私权所产生的或者可能产生的侵害与减损必须已达到明显且严重的程度。