科技与法律的博弈：大数据时代的隐私保护和被遗忘权

波斯纳有关“隐私”与“隐私权”之间关系的描述：“隐私权所包含的私人情感，即‘私人的’（private）一词的原始含义是‘非公共的’，其词根与‘丧失’（privation）以及‘剥夺’（deprivation）相同。想要不涉及公共事务，就是要被‘剥夺’。”这段描述是如此中肯，使潜藏于隐私之中的隐私权在其本质特性上变得显而易见。当然，波斯纳在此的论述是多少带有偏激性的，然而我们并不能否认在这样偏激的言论背后，其似乎或多或少地在昭显着隐私权在本质上就固含了一种可规限性。如此，笔者的关注点即在于揭示隐私权的这样一种本质上的可规限性缘何得以成立，即探讨隐私权可规限性的正当化理由。

（一）价值判断与选择

如果我们熟悉法律的发展历史，将很容易发现以下定论：任何一种权利自其在观念上的确认到其在法律上的被确定，其实包含了人类的某种判断，并代表了人类的某种选择（当然的“人”不是全人类，但至少是有代表性的社会组织），这个决定和选择将最终反映到法律上，成为其所追求的价值。

诚如上述，我们必须先要探究权利的源起。按照史尚宽的观点，“权利云者，依法律之担保，得贯彻主张某利益之可能性也。……按之社会进化史与法律发达史，权利之观念在人类社会达于某程度进化之后，为法治之产物，始得以发生发达。……个人自由思想发达之后，遂引起个人与最高权力之对抗，权利得以确定。”同样，在漫长的人类社会发展长河里，当代表着人的人格尊严与个人自由被推崇至绝对的高度之时，隐私的概念也就应运而生了。作为人类基本权利之一的隐私权就自然而然地代表着人类基于理性判断而对隐私价值的普遍认同。随之，“隐私权对隐私的尊重与保护也就成了法的价值追求之一”。

然而，我们必须承认当下社会是一个关系交错的社会，处于社会关系网中的每个人，均享有着各种各样的权利，每个独立个体的每项权利之行使，必定涉及其他个体，抑或是整个社会群体。“任何一个基本权利只要一行使，就会产生社会关联性及随之而来的社会拘束性，这是因为每个人不能遗世而独立也。”如此一来，不同权利背后各异的价值则潜藏着冲突的可能性，那么在权利的行使与保护背后就存在着一种关系状态，即人类在此类冲突上所做出的价值选择。无论这样的关系状态到最后是否会从潜藏状态转变为事实状态，我们必须承认，这样的关系状态是适用于任何一种权利的，包括隐私权。当隐私权之于隐私的尊重与保护的价值与其他权利所内涵的价值没有发生冲突之时，我们理应共同遵循；但当隐私权的内涵价值无可避免地要与其他权利价值发生冲突时，人类就必须对此做出判断与选择。因此，在这种情况下，人类的价值选择使隐私的可规限性具备了合理化的正当性。

（二）合作与秩序

我们应当明确，人类的合作必须立足于判断与抉择之上。在社会契约中，麦克尼尔提出了两个基本前提：一是人在社会生活中具有理性的，能够对其选择做出价值判断；二是在判断和选择的基础上，人类的交流与合作得以构建一个稳定的社会秩序。

诚然，当确信了人类于当下社会不论何时何地均处于相互的关系状态之时，我们也就应对如下事实做出肯定：人类为自身之发展进步与社会共同福祉之追求，必将在各层面与各程度上进行着交换与合作，且不论这些交换与合作究竟是人们出于自愿还是被迫进行。在群体社会生活中，当理性的人们在判断单凭个人之力难以使自身利益与生活需要得以实现之时，将义无反顾地与他人互通有无。在合作的领域内，人们将就各种主题达成各种契约。一般而言，这些契约得以被当事人遵守，特别是在契约仅涉及两人或者只有少数人时。于是，基于契约的权利和义务关系将在有限和临时的范围内建立秩序，在此我们称之为“自控型秩序”。在自控型秩序中，由于其中的契约大多数仅涉及两人（少数人），契约的内部控制力表现得更为强势，而双方当事人彼此之间的权利与义务约束力则更具有强制性。那么，双方当事人互不侵犯的规则意识与行为拘束表现就显现得十分鲜明了。于是，对权利的行使，我们可以从另一侧面对之进行解释，权利的行使应当以人们信守契约为前提，并以此来保证每个人所享有的权利不受侵犯。

显然，我们在自控型秩序中预设了这样的一个假设，即人们信守契约的成本具有合理性与可接受性。那么，“在交易成本很低的情况下，如果能达成对双方都有益的交易，那么双方当事人就应该进行对话、合作”。但是，我们也必须注意到，自控型秩序只是一种暂时的稳定，因为“交换具有得失所系的特性，每个当事人都企图用另外一个当事人的代价最大限度地扩大自己的所得”。如此一来，理智的人们在行使权利的过程中，必然会带有这样一种计算倾向，即其履约之所得是否大于其之所失。在衡量得失之后，当违约的成本相较于履约而言更低时，人们将不惜一切地违约而保存自身利益。从交易成本的角度而言，如果契约不总是被信守，合同当事人为了防止自己被侵权不得不支付过高的防御费用。然后，就会出现霍布斯说的“一切人对一切人的战争状况”。按照霍布斯的逻辑，倘使不存在一个强有力的公共权力，那么契约将成为一纸空文而毫无意义，任何社会合作与社会秩序也将难以为继，人们甚至连最基本的安全也不能得到保证，更遑论权利的行使。霍布斯企图通过公共权力的威慑力与制裁力来矫正人们的理性行为。如此一来，更大范围的群体将再次进行合作，这样的合作是集体性的，它以人们所让渡的部分权利为基础，并创造出独立于契约当事人的公共权力。同时，在公共权力合理存在的社会里，一种“他控型秩序”就得以确立了。基于他控型秩序，公共权力将拘束人们遵循各种契约。如是，对于权利的限制而言，我们大可作出如下理解：互不侵犯规则以公共权力的存在为保障，每个独立个体权利的行使将为保证秩序的恒常而被适当地加以规制。

诚如上述，合作与秩序在隐私权的规制方面也同样适用。权利的行使与限制符合人的理性需求和行为选择，也契合社会秩序的需求；隐私权最为尊崇的是个人的人格与个性、人格的尊严与自由，这也是隐私权的可规制性正当化的理由。(www.xing528.com)

（三）公共利益

公共利益最普遍的领域是对公民基本权利的限制。一方面，对公民基本权利的保障是国家公共利益的必需，保障公民的基本法律均可认为合乎公益的需求；另一方面，对公民基本权利的限制也必须符合公共利益。在“公共利益”几乎与限制权利的理由同义的时候，我们若要从“公共利益”中为隐私权的可规限性寻求其正当性，那么我们如何界定公共利益将尤为重要了。

在西方的传统理论中，公共利益的核心是一种“普遍利益”，即“确信某种有利于社会中每个人的观念”。在此，我们不难发现，西方传统意义上的“公共利益”潜藏着一种一元化理论假设，其假定了社会价值与人类利益均是单一的。这种一元化现象在卢梭的理论中表现得十分鲜明。依照卢梭的观点，公共利益的判断标准是“一致同意”，而这种“公意”是无须特定程序与前提条件的一种绝对存在。然而，随着时代的变迁与社会的进步，人类社会传统上的一元化公共利益理论在资本主义社会中开始遭到挑战、修正与颠覆。在学说上，因整个社会的利益多元化与价值多元化的日趋明显，公共利益理论也随之朝着多元化的方向发展。同时，由于利益与价值的多元化，使“公意”变得更加难以达成，所以法律在此就有了干预与调整。于是，一贯将注重点置于哲学与政治学领域的传统意义上的公共利益理论在此就得以实体化与法律化了。如此一来，对公共利益所进行的界定就必然渗透着法律的气息。因此，公共利益作为一种价值观念的定义，“由人类纯粹喜、恶之取舍升华到为规范国家制度以及国家行为之目的所在”。庞德对利益所作的划分和定义对公共利益的界定具有较强的借鉴意义，他对利益分类以及对公共利益的界定是从法学的角度展开的。在此基础上，庞德将利益划分为个人利益、社会利益与公共利益。他指出，个人的利益包含在个人的生活中，并以个人生活的含义提出了主张和愿望；社会利益是从社会生活出发，以维护社会秩序为目的；公共利益从政治组织和社会角度出发，可以归结为政治组织、社会的主张和要求。诚如庞德所言，公共利益则是在法律体系之中，必须能得到最大限度保护的重要利益。

按照以上庞德对公共利益的界定，我们不难看出，公共利益实质上就已经代表了一种衡量与制约。同时，由于“法律在利益成长和利益保护的过程中发挥着其特有的功能和作用”，而权利在法律上的最终确立也证实了特定群体某种共同的价值和利益选择，那么我们必须承认当个人利益和公共利益相冲突时，我们应尽最大的可能保护公共利益。关于个人隐私，“个人隐私应受到法律保护，但当个人隐私甚至阴私与重要的公共利益—政治生活发生联系的时候，个人的隐私就不是一般意义上的私事，而是属于政治的一部分，它不再受隐私权的保护，而应成为历史记载和新闻报道不可回避的内容”。换言之，公共利益对隐私权的限制在此就获得了正当性，这也就意味着隐私权的可规限性在此亦有着其正当化的理由了。

（四）权利不得滥用

我们并不能简单地将权利与自由画上等号，但我们必须承认这样的一种观点，即权利与自由所固有的天然联系。在此，虽然我们的关注点并非诸如“自由是什么”抑或“权利是什么”的这样一些形而上的概念，但在对此两种概念进行最基本的分析的时候，我们不难发现权利与自由有着某种契合。

在有关“自由是什么”的讨论之中，无论是经典自由主义、现代自由主义，每一种学派都或多或少地具有一定的“限制”意味。若自由是不受任何限制的，那对社会的整体发展是极其有害的。针对哈耶克的看法，自由是一个人不受制于他人的一种强制状态，而在此状态中，若一个人必须受制于他人所施加的强制，那么这样的强制必须被正当化且应在社会中被规制于最小可能的限度内。可见，自由应当是法治下的自由。“法律下的自由观念，即当我们遵守法律时，我们并不是在服从他人的意志，因而我们是自由的。”因此，自由不应是绝对的，而且自由从来都不是绝对的。于是，在我们确认了权利与自由天然的联系之后，我们也可以得出这样的结论，即广义的自由包含了私法上的“权利”之概念时，权利的行使也自应受到限制。说到权利的行使，权利从来不是绝对的。权利人应当在他人权利的外延之外行使权利，而不应当有侵害他人权利领域之嫌。（当然，此处所谓的“他人权利”我们可以对之进行扩展，其可以包括社会群体权利乃至公共福祉。）西塞罗早已有言：“极端的权利就是最大的非正义。”因此，权利人若滥用权利，则必将导致损害的发生。

于是，权利不得滥用的原则同样适用于隐私权，而且该原则甚至是在隐私权领域内表现得更为明显。原因在于，对隐私权的保护代表着对人之所以为人所享有的人格尊严以及个人自由的至高推崇，隐私权的自由在这里变得越来越严重，但行使任何权利都不应该损害他人的权利，“确立隐私权的前提是法律只能保护那些无害于他人的个人品质。基于这样的前提，所有无害的隐私保护都应是无害于社会和其他人的行为。此外，隐私权使个人私人生活和社会团体生活进一步分化。如此一来，当人们无所限制地去积极追求隐私权所带来的现实价值之时，所谓的个人自由价值就有可能成为侵犯他人自由的温床，在“个人的绝对权利受到保护，不可避免地剥夺了另一个人不受限制的自由”的前提下，我们可以承认，隐私权的可被规限在“权利不得滥用”的原则中也获得了正当性。