表达自由的意义及保障在科技与法律之间的博弈

（一）表达自由内涵与外延的界定

通常言之，倘若我们要对某一概念进行界定，那么此即谓用精练的语言、简明的方式明确地揭示概念的内涵与外延。因此，从逻辑学的角度言之，关于表达自由内涵及外延的界定，我们自应从其本质属性入手，以界定表达自由之内涵，从权利体系的范畴出发，以明定表达自由的外延。

1.关于表达自由内涵的界定

概念的内涵是指概念所反映的与事物有关的本质属性。任何事物都有一些质的规定性，其中有些质的规定性使某物与他物相区别。因此，为了给表达自由作正确且适当的定义，明晰其概念，我们应从展现表达自由质之属性的“表达”“自由”以及“权利”因素入手，对其内涵作出阐释。

（1）表达

表达自由的主旨在于“表达”。“表达”之于表达自由而言，是表达自由本质属性的外观化显现。事实上，“表达”正是人们所意欲表达的思想内容与其所采取的表达方式的统一。表达是人的本性，但凡人心中有某种想法和思想，自然就要透过外在的言语和行为表现出来，让他人知晓，希望能引起他人共鸣。人内心思想的自由固然是神圣且珍贵的，但若不能表达出来，和他人互动，则单纯的思想或良心之自由就不能给社会带来太大的贡献。如是，在表达自由本质属性所应覆盖的范围内，正因为“表达”的顺利完成，表达自由方可被真正地称为人类的一项基本权利与自由。

（2）自由

表达自由的精髓在于“自由”。关于自由，先哲们均对其进行过各种层面的描述。孟德斯鸠对自由的描述是这样的：“在一个国家里，也就是说，在一个有法律的社会里，自由仅仅是一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。”探知表达自由之内涵，我们可以获悉，表达自由实质上兼具了自由的肯定性形态与否定性形态。就肯定性自由而言，表达自由是“公民在法律规定或认可的情况下，使用各种媒介或方式表明、显示或公开传递思想、意见、观点、主张、情感或信息、知识等内容而不受他人干涉、约束或惩罚的自主性状态”。在否定性的自由方面，表达自由具有干涉、限制、烦扰、损害、剥夺等特性。

（3）权利

表达自由在第一次为法律所正式肯定与规定之际，其已是人类的一项最为基本的权利与自由。在西方法学理论中，表达自由被视为公民的“最基本权利”或“第一权利”，它是其他自由权利和其他自由的源泉和条件。因此，处于基本权利体系框架内的表达自由在本质上必然带有法律权利的普遍特征，即任何法律权利都是由法律规定、认可和保障的权利。表达自由业不例外，表达自由的存在与享有状态确实表现了其受法律规定、认可以及保障的性质。

2.关于表达自由外延的界定

立足于上述关于表达自由内涵界定的三个质的因素，我们不难发现表达自由的外延是极其广泛的。实际上，学界在关于表达自由外延上也莫衷一是。具体说来，存在以下三种不同的观点。

第一，狭义上的表达自由。持该观点的学者认为，“现代意义上的言论自由、表达自由、言论和表述自由应当是内涵完全相同的概念。”还有学者认为，表达自由分为两种，即言论自由和出版自由，然后产生言论与出版自由，进而有了今天的新闻自由等。狭义上的表达自由涵盖了言论自由、出版自由、新闻自由等，但是集会、结社、游行、示威等自由不在表达自由外延之内。

第二，中义上的表达自由。主张该观点的学者将表达自由分为言论出版自由、集会结社自由和游行示威自由。因此，中义上的表达自由涵盖狭义上的表达自由，还包括以强烈方式表达自我意愿的自由形式，如集会、结社、游行和示威。

第三，广义上的表达自由。采纳此种观点的学者认为，表达自由包括言论、出版的自由，集会、结社自由，加入政党和政党活动的自由，投票与选举运动的自由。如是，广义上的表达自由除覆盖上述两个层次的表达自由之外，在外延上还吸纳了参加政党的自由、政党活动的自由、选举自由等。

诚然，就表达自由的外延而言，我们若从权利体系的范畴对之进行界定，也许更能获得外延与内涵相统一的界定效果。事实上，任何一项权利均有其边界，在统一、协和的权利体系范畴内，法律的首要任务是尽量避免权利界限出现不模糊性交叉与非必要性重合，以此来保证各项权利“各得其所，各司其职”。于是，依循《公民权利和政治权利公约》第19条之规定，“人人持有主张而不受干涉。人人享有表达自由。该权利应该包括寻求、接受和传递各种信息和思想的自由，不论国界，也不论口头的、书面的或者是印刷的，采取艺术形式，或者是他所选择的任何其他媒介”，在权利体系规范的领域内，对表达自由的外延的界定，我们认为是狭义上的，“表达自由是言论、出版、著作、新闻等自由的合称，是指公民有权通过口头、书面或者音响设备自由地表达自己的思想和意见”。

（二）表达自由价值依据的理论

1.思想的自由市场理论

“思想的自由市场理论”主要是指人们是理性的，可以辨别真伪和是非，应该让人们在“思想市场”发布和接触各种观点，人们能够凭借理性在真实和虚假的意见之间作出判断和选择，真理也可以在各种思想的公开竞争中自我完善，最终战胜谬误而为人们接受。这种思想和自由经济理论的产生具有同样的社会背景，并且具有共同的核心，即强调自由、竞争、优胜劣汰。

思想市场理论的源头可以追溯到英国著名的政治家约翰·密尔顿。1644年，他在《论出版自由》中将言论自由与对真理的追求密切联系起来，“虽然各种学说流派可以随便在大地上传播，然而真理已经亲自上阵。人们如果怀疑它的力量而实行许可制和查禁制，那就是伤害了它。让它和虚伪交手吧，谁又看见过真理在放胆地交手时吃过败仗呢？它的驳斥就是最好的和最可靠的压制”。(www.xing528.com)

1811年，詹姆斯·密尔发表的《论出版自由》从政治和法律的角度推进了西方表达自由思想体系的发展，在某种程度上推动了英国近代宪政制度的形成，并对西方20世纪关于自由的讨论起到一定的引导作用。1895年，约翰·密尔的《论自由》出版，进一步发展了思想市场理论。密尔也是一位经济学家，是经济自由的倡导者，在思想领域同样倡导自由和竞争。密尔认为，“假定全体人类除一人之外都执有一种意见，而仅仅一人持有相反的意见，这时，人类要使那一人沉默并不比那一人（假如他有权力的话）使人类沉默较可算为正当”。迫使一个意见不能发表是一种“特殊的罪”，因为“假如那意见是对的，那么他们是被剥夺了以错误换真理的机会；假如那意见是错的，那么他们是失掉了一个差不多同样大的利益，那就是从真理与错误冲突中产生出来的对真理的更加清楚的认识和更加生动的印象”。“一个人对一件事情如果仅仅知道他自己的一方，他对事情就所知甚少，除非我们理解了对手的深度，否则我们不能认识到我们自己的观点的意思。”这种思想对司法实践产生了重大影响，如在美国亚伯拉姆诉合众国案中，霍姆斯大法官认为：“检验真理的最好办法就是在‘市场’的竞争中让思想自身的力量去赢得受众，而这真理是人们的愿望能够得以真正实现的唯一的基础。”

2.民主条件论

民主条件论者强调言论自由是保持民主必不可少的条件，包括批评的自由、建议的自由和发表反对意见的自由。尽管不受欢迎，可能有害处和违反常情，但这些自由是民主国家不可或缺的必要条件。公民对社会关心的问题公开讨论，是一个充分有效的参与条件。

荷兰哲学家斯宾诺莎指出：“在所有政体之中，民主政治是与个人自由结合最紧密的政体。在民主政治中，没人把他的天赋之权绝对地转付于人，以致他再不能对事务他表示意见。”言论自由之所以被视为民主国家的基础，是因为它是民主意见形成的保障。一位台湾学者指出，表达自由“不唯是个人发展其健全人格的重要因素，也是社会促进其分工合作以谋求全体福祉的主要条件。民主政治系以理性与民意为基础，而发扬理性与民意，则有赖于人民言论自由为前提。所以，近代民主政治固然与言论自由平等发展，而言论自由则亦被用为衡量一个民主国家民主进程的标准”。

美国政治学家科恩认为，“在一个社会中把言论自由限制到什么程度，也就在同样程度上限制了民主”。这种绝对性不是来自直觉或其他任何官能或证据，而是来自参与管理时工作的需要。对各个方面的社会问题进行自由公开的讨论，是充分参与的条件。因此，“充分的言论自由对民主来说不仅是有利的，而且是必需的”。因此，要公民有效地参与管理，就必然要求他们对共同关心的问题中的每一项建议都能听取正反两方面的意见，必须准许他们听取某些被认为是危险的意见。“如果连这些说法也不让他们听，他们就不能对它作出明智的决断。而民主所依靠的正是公民的智慧，而不是别的什么。”雨果·布莱克法官在巴伦布拉特诉美利坚合众国案中发表的著名的反对意见中也指出：“宪法第一修正案意味着我们政府保存自己合乎宪法的唯一途径是让人民享有充分可能的自由，按自己的决定来赞扬、批评、讨论政府的全部政策。如果他们愿意，甚至可以提出政府最基本的、被认为当然的主张是错误的，应该加以改变。这是共和国安全所系，也正是宪法政府的基础。”

3.天赋人权论

正是因为表达自由与人格尊严都具有极端重要性，因此资产阶级革命后，都将其视为一种天赋人权，也称为自然权利。天赋人权说诞生于文艺复兴时期到法国大革命时期这一长达数百年的历史过程中，是近代资产阶级革命形成的一个基本理念，也是适应市场经济、民主政治发展的产物。该理念在19世纪到20世纪的西方哲学思潮中居于主导地位。该学说认为，存在着一种由上帝赋予的、绝对的、不可让渡的权利。在天赋人权理论者看来，自由是一项不被侵犯的基本人权，也就是说，在任何情况下，都没有人愿意放弃它，也是不可被剥夺和取代的。正如潘恩所说：“言论是人们永久保有的天赋权利之一。就国民议会而言，运用这种权利乃是他们的义务，而国民则是他们的权威。”马里旦将人权划分为绝对不能让与和基本不能让与两大类，他将生存权和追求幸福的权利视为绝对不能让与的权利，而将结社权、表达自由视为基本不能让与的权利。

世界主要发达国家的宪法性文件都对表达自由进行了明确规定。1949年德国《德意志联邦共和国基本法》第5条规定中：“人人有以语言、文字及图画自由表示及传布其意见之权利，并有自一般公开之来源接受知识而不受阻碍之权利。出版自由及广播与电影之报道自由应保障之。检查制度不得设置。”1789年法国《人权宣言》第7条提出：“用出版或各种其他方法发表自己的思想和意见的权利、安静集会的权利以及信教自由，都不得受到禁止。”1789年美国宪法第一修正案要求“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由，剥夺言论自由或出版自由；剥夺人民和平集会和向政府诉冤请愿的权利”。国际条约也有对表达自由的规定。1948年《世界人权宣言》第19条规定：“人人有权享有主张和发表意见的自由；此项权利包括持有主张而不受干涉的自由，和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由。”1973年《公民权利和政治权利国际公约》第19条：“（一）人人有权持有主张，不受干涉。（二）人人有自由发表意见的权利；此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的或通过他所选择的任何其他媒介。”

（三）表达自由的具体价值

在法哲学领域，“权利”是一个既受人尊重而又表现得模棱两可的概念。事实上，近代以前，权利均被视为一个“简单的、不可定义、不可分析的原初概念”。直至近代以降，当人的意志被认为是直接源于自身价值与利益需要，而不是源于上帝意志之时，“权利”才真正在概念意义上诞生。于是，我们发现，人类所从事的一切言行将必定有着相应的价值取向与价值目标，而其对权利的行使则是此种价值取向与价值目标的最明显体现之一。那么，作为公法框架内的最基本权利之一的表达自由也自应如此。如是，我们在此对表达自由的价值进行分析则旨在证明表达自由作为人类发展与社会进步的正当性基础之意义与功能所在。基于此，我们在对表达自由与隐私权的冲突进行协调之时，方有可被依循之评价与衡量标准。

1.关于表达自由价值的综合表述

在秉承康德有关个人之自我存在即为目的哲学理路之基础上，表达自由即被认为是人类与生俱来即享有之基本权利与自由，任何肆意压制表达自由之行径均被视为是对人类理性与人格尊严的残忍剥夺与野蛮践踏。表达自由代表着人类发展与社会进步所必不可少的价值因素。关于表达自由的价值，学者们通常是立足于特定的时空领域且基于其自身的学术立场而对之作出内容各异之表述。对此，美国联邦最高法院大法官布兰代斯曾在惠特尼诉加利福尼亚州一案中作出过确切且精彩的综合表述：“吾国立国先贤秉持有一信念，亦即国家的最终目的乃是协助个人自由地发挥其天赋才能，并且国家在治理国事时必须深思熟虑，切不可仅凭一己之喜怒而恣意行事。他们认为，自由同时具有目的性及手段性之价值。他们相信快乐的秘诀在于自由，而能够享受自由的秘诀则在勇气。如果缺少了言论及集会自由，讨论即不具有任何意义。立国先贤也告诫吾人，对自由最大的危害就是人民的消极、冷漠。他们认为，参与公众讨论乃是人民之政治义务，这也是美国政府运作时的一项基本原则。虽然他们承认任何一种人为的制度都存在一些风险，但是立国先贤却强调，社会秩序的维持不能仅依持人们对刑罚的惧怕，对人们自由思想、未来的希望及想象力的吓阻是危险的，因为恐惧会导致自由的压抑，长期之压抑将导致怨愤，而怨愤则将威胁政府的稳定。

2.关于自由发言的价值表述

“言论自由之基本价值乃在保障个人发展自我、实现自我、完成自我，亦即保障个人自主及自由地自我表现。”在此，表达自由保护的是任一表达者之利益，而非倾听者之利益，即使表达者所表达的内容对他人乃至社会不存有丝毫的价值，然而只要其是出于表达者之自由、自主表述，那么表达者的利益就应当获得保障之可能。

（1）自由。古今中外，无论是在人类的自觉，还是不自觉之下，自由均是人类所追求的核心价值之一。自由渗透在人类生活的方方面面，而表达自由则是其中最为可贵的一点。远在古希腊、古罗马时代，城邦政制就要求公民具有独立的理性思维能力、自主论辩的自由以及参与政治生活的权利。于是，表达自由自然而然地就成为公民自我存在的价值和作用的展现。及至近现代，在文艺复兴、启蒙运动以及资产阶级革命的推动下，表达自由的理念得到了勃兴，言论自由、出版与新闻自由等均获得了思想发展与理性实践。于是，表达自由成为天赋人权的重要组成部分，人们可以用自己的理性辨别是非，要运用这种理性表达自己的意见和见解。表达自由是构筑人类一切自由的神圣根源。

（2）平等。平等是万物之始源。在平等理论的视角中，整个人类文明的发展就是一部不断追求并逐步实现平等的历史。在人类发展长河中，平等是一个基本价值范畴。古今中外的史实证明，表达自由与平等问题密切相关。我们可以设想，在一个极端不平等的社会中，自由且充分的表达是不可能存在的。于是，在一个民众意愿得以被自由且充分表达的国度，表达自由所涉及的阶层自应是足够宽泛的，人口也是足够多的，如此则平等的程度就越高。

（3）理性。人类的实践向其自身证实了如下事实：当人类可以自由地去发现一切事物，自由地探知一切未知，自由地表达其关于所有事物的未知的认识时候，人类的理性会在辨别真理和谬误的过程中自动出现。而且，在人类即将做出某种理性判断与决定之际，其应该尽可能地将自身置于公众的质疑与挑战之中，并以之获取更接近真理的理性。如是，我们将会发现表达自由是增进真知与获致真理的良方。在表达自由之于理性的价值表述上，密尔曾经有过一段精辟的论断：“迫使一个意见不能发表的特殊罪恶乃在它是对整个人类的掠夺，对后代和对现存的一代都是一样，对不同意那个意见的人比对抱持那个意见的人甚至更甚。假如那意见是对的，那么他们是被剥夺了以错误换真理的机会；假如那意见是错的，那么他们是失掉了一个差不多同样大的利益，那就是从真理与错误冲突中产生出来的对于真理的更加清楚的认识和更加生动的印象”。密尔关于表达自由价值的表述后来被美国联邦最高法院霍姆斯大法官发展成“思想与观点的自由市场”理论，成为美国表达自由的主流观点以及司法实践的基本法理。于是，凡是人都是在自由且平等的价值范畴内，任何人或公共权力均不能变身为真理的代言人或垄断者，表达自由与人类的理性发展息息相关。

（4）民主。19世纪40年代以来，民主作为一种正面的政治价值在世界范围内受到了人们的普遍接受。民主观念的核心问题即公民个人与公共权力之间的关系问题。洛克的人民主权学说认为：“统治者统治之合法权力源自被统治者的同意；如果缺少了被统治者的同意，则统治者之权力即非合法正当。”公民作为公共权力的来源，自然有权利对公共事务、国家管理与社会决策进行民主监督，自由地发表自己的意见。于是，表达自由则成了民主政治不可分离的构成部分了。表达自由在社会进步的过程中，其中一个价值是法治前提下的民主政治，这是现代宪法的核心，自由表达了民主政治的重要性。“言论自由是人民表示同意和进行自我统治的必要条件和基本原则，没有言论自由就没有民主，言论自由是制约公共权力和避免民主从多数统治走向多数暴政的重要保障，言论自由促进着社会内不同群体之间以及政府与公民之间政治上的相互信任关系。”因此，表达自由构筑了民主的基础，且从特定层面言之，表达自由的高度即代表了民主政治的广度。于是，表达自由的价值就与民主价值相互融合了。