国际贸易风险承担问题解决方案

当今社会，国际贸易一体化，如何在与国外进行经济交往中避免风险是极其重要的。

【案例】某国内外贸公司（简称A公司）作为卖方与国外买方签订一份货物销售合同，约定价格条件FOB，按信用证要求装运，等等。国外买方指定国外一家货运代理公司（简称B公司）签发货代提单以作为信用证结汇单证并通知了A公司，随后B公司委托了国内一家货运代理公司（简称C公司）并告知A公司具体的地址、电话、传真号和联系人等。A公司遂将出口货物明细表传真给C公司。明细表载明经营单位（装船人）为A公司、指示提单、起运港、目的港、可转运等；后C公司出具进仓单，通知A公司将上述货物在规定的期限内送至指定仓库。A公司交货后，C公司为货物出运办理了订舱、装箱、商检、报关等事宜，垫付了相关费用，并向A公司开具包干费、商检费等货代专用发票。A公司经确认涉案提单内容后取得了全套由C公司转交、B公司签发的全程正本提单。该提单载明托运人为A公司，收货人凭指示，运费到付，B公司以提单抬头承运人的身份签发提单。货物出运后，A公司凭货代提单向银行议付，开证行以过期无人付款赎单为由而退单。A公司即要C公司通知B公司扣货并将货物退运回上海，但货物已下落不明。A公司遂提起本案诉讼，要求C公司承担货物灭失的赔偿责任。经查，B公司并未在我国交通部办理过无船承运人登记许可手续，提单未登记。经一、二审法院审理，均判决驳回A公司的诉讼请求。

（一）际贸易风险转移原则

在国际货物买卖中，货物风险主要指货物在高温、水浸、火灾、盗窃、查封等非正常情况下发生的短少、变质或灭失等损失。划分风险的目的就是确立这些损失应当由谁来承担。

1.《联合国国际货物买卖合同公约》对风险转移确定了以下原则：

（1）以交货时间确定风险转移。和某些国家，如英国，以所有权转移时间确定风险转移时间的原则不同，公约采用了所有权与风险相分离的方法，确定了以交货时间作为风险转移时间的原则。公约第六十九条规定，从买方接收货物时起，风险转移于买方承担。

（2）过失划分原则。从交货时间起，风险从卖方转移于买方。这一原则的适用有一个前提，即风险的转移是在卖方无违约责任的情况下。假如卖方发生违约行为，则上述原则不予适用。

（3）国际惯例优先。在国际货物买卖中，有些国际惯例对风险转移有自己的规定。公约第九条规定，双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力。例如根据《2000年国际贸易术语解释通则》FOB、CIF、CFR合同的风险划分是以装运港船弦为界。卖方承担货物越过船弦前的风险，货物越过船弦后的风险由买方承担。如果当事人在合同中选择了这种贸易术语，那么国际贸易术语规定的风险分担原则优先于公约的规定，即风险划分以船弦为界而不是以交付单据（即交货）的时候划分。

（4）划拨是风险发生转移的前提条件。根据公约的规定，货物在划拨合同项下前风险不发生转移。

2.风险转移的时间。

（1）涉及运输的交货。涉及运输的交货有两种情况：一是卖方没有义务在指定地点交货，二是卖方必须在某一特定地点交货。

（2）在途货物的缴获。原则上从订立合同时起，风险转移到买方承担。

（3）不涉及运输的交货。有两种情况：在卖方营业地交货，在卖方营业地以外的地点交货。

风险转移的主要问题是风险在何时由卖方转移给买方。以货物交付时间来决定风险转移时间与以货物所有权转移来决定风险转移时间更为合理和明智。因为，所有权的移转是一个抽象的不可捉摸的甚至是难以证明的问题。而且，所有权的移转与货物的实际占有控制并不一致。在所有权未发生转移货物却已实际交付的情况下，要对货物已失去实际占有、控制的一方对货物的毁损和灭失风险来承担责任，不仅是不合理，也是不公平的，不利于交易的发展。因此，现代货物买卖规则以及多数学者们的看法，都是以交货时间来决定风险移转时间，不采用货物所有权转移这一瞬间来决定风险转移时间。

（二）贸易术语风险承担

在13个贸易术语中，C组中的术语（CFR、CIF、CPT和CIP）的风险承担没有改变。

由买方支配时转移，新术语将其改为自A4“交付”时转移。DDP卖方的承担的风险没有变化。在买方方面，增加了一款规定。“如果买方没有据B2履行义务，承担由此产生的货物灭损的全面额外风险。”买方在B2中的义务是以卖方请求并承担风险、费用的情况下在取得进口许可等方面提供帮助。

1.FCA卖方承担货物交付时而非交由承运人时止的与货物有关的费用，买方承担货物交付时起的与货物有关的费用。“因为买方没有据A4指定承运人或另一人，或因为买方指定的承运人或另一人没有在约定的时间接管货物”，或者因为买方没有据B7给予“适当”的通知，货物灭失的风险期限届满日起由买方承担。新术语增加了三项内容：指定承运人或另一人；另一人没有接管货物一项；“适当的”通知（原来规定没有通知，现在规定没有适当的通知）。这表明买方的责任增大，不仅要给予通知，而且还必须是适当的通知。

2.FAS对卖方来说没有变化。买方方面，由于该术语将出口清关由买方改为卖方，因而在风险转移方面删除了买方“没有据B2履行义务”（指自费取得进口许可）承担额外风险的规定。另外，根据B7规定，买方应给予卖方有关船名、装货位置和要求的交付时间的充分通知。新术语规定，因为买方指定的船只比“据B7通知的”而非原来文本的比规定的时间早停止装货，由此产生的额外费用由买方承担。这更符合这一术语的实质。

3.FOB即装运港船上交货（指定装运港）。此术语是指卖方在约定的装运港将货物交到买方指定的船上。卖方承担的风险没有变化。买方承担风险的变化与FAS相似。根据B7规定，买方应给予卖方有关船名、装货位置和要求的交付时间的充分通知。因为买方指定的船只比“据B7通知的”而非原来文本的比规定的时间早停止装货，由此产生的额外费用由买方承担。FOB是装运港船上交货，卖方负责货物在装运港越过船舷之前的一切费用和风险，买方负责货物越过船舷之后的一切费用和风险。

FOB卖方义务：①在合同规定的时间或期限内，在装运港，按照习惯方式将货物交到买方指派的船上，并及时通知买方。②自负风险和费用，取得出口许可证或其他官方批准证件。在需要办理海关手续时，办理货物出口所需的一切海关手续。③负担货物在装运港越过船舷为止的一切费用和风险；④自付费用提供证明货物已交至船上的通常单据。如果买卖双方约定采用电子通讯，则所有单据均可被具有同等效力的电子数据交换信息所代替。(www.xing528.com)

FOB买方义务：①自负风险和费用取得进口许可证或其他官方批准的证件。在需要办理海关手续时，办理货物进口以及经由他国过境的一切海关手续，并支付有关费用及过境费；②负责租船或订舱，支付运费，并给予卖方关于船名、装船地点和要求交货时间的充分的通知；③负担货物在装运港越过船舷后的一切费用和风险；④接受卖方提供的有关单据，受领货物，并按合同规定支付货款。

4.CFR是成本加运费。是指卖方必须在合同规定的装运期内，在装运港将货物交至运往指定目的港的船上，负担货物越过船舷为止的一切费用和货物灭失或损坏的风险，并负责租船或订舱，支付抵达目的港的正常运费。在装运港货物越过船舷卖方即完成交货，但卖方必须支付货物的运费。风险划分与FOB一样，都是以装运港船舷为界。

CFR卖方义务：①自负风险和费用，取得出口许可证或其他官方批准的证件，在需要办理海关手续时，办理货物出口所需的一切海关手续。②签订从指定装运港承运货物运往指定目的港的运输合同；在买卖合同规定的时间和港口，将货物装上船并支付至目的港的运费；装船后及时通知买方。③承担货物在装运港越过船舷为止的一切风险。④向买方提供通常的运输单据，如买卖双方约定采用电子通讯，则所有单据均可被同等效力的电子数据交换信息所代替。

CFR买方义务：①自负风险和费用，取得进口许可证或其他官方批准的证件，在需要办理海关手续时，办理货物进口以及必要时经由另一国过境的一切海关手续，并支付有关费用及过境费。②承担货物在装运港越过船舷以后的一切风险。③接受卖方提供的有关单据，受领货物，并按合同规定支付货款。④支付除通常运费以外的有关货物在运输途中所产生的各项费用以及包括驳运费和码头费在内的卸货费。

5.CIF是成本加保险费加运费。货价的构成因素中包括从装运港至约定目的的港的通常运费和约定的保险费，故卖方除具有与CFR术语的相同的义务外，还就为买方办理货运保险，交支付保险费。

【案例解析】

一是欲判断C公司是否承担法律责任，首先要界定C公司的法律身份，以明析其与A公司之间是否存在法律关系以及何种法律关系。

1.案所涉货物以FOB价格条件（起运港船上交货）成交出口，在贸易合同双方无特别约定的情况下，租船订舱是贸易合同买方的义务，A公司作为卖方没有义务委托他人订舱出运货物。

2.涉案货代提单已载明是由B公司以提单抬头承运人的身份签发的全程正本提单，其系无船承运人的身份当属无疑。C公司和A公司之间没有签订过货运代理协议，C公司的行为仅表明其以A公司的名义办理了货物的装箱、商检、报关等事宜并收取了相关费用，两者之间仅存在这些特定事项方面的货运代理关系；除此以外，C公司和A公司之间不存在法律关系。

3.在货物出运前，国外买方告知了A公司承运商是谁，表明买方此时已经选择了承运人B公司，对此A公司明知并以实际行为表示同意。B公司委托了C公司并告知A公司，出口货物具体事项均由C公司直接和A公司联系并经办，A公司确认并在取得B公司提单后不表示异议，说明了其对于C公司系B公司代理人的身份是清楚的。

可见，C公司的法律地位应是承运人B公司的装货港代理人，托运人A公司与C公司之间除货物的装箱、商检、报关等这些特定事项方面的货运代理关系以外，不存在包括委托订舱等其他法律关系。

二是如果B公司是合法经营无船承运业务，那么，从上述C公司的法律身份以及其与A公司之间存在的特定法律关系来看，显然，对于货物在目的港下落不明这一情况，C公司作为装货港代理人没有任何法律责任；但是本案的特殊性及争议焦点在于，在B公司违法开展无船承运业务并签发了违法提单的情况下，C公司是否应当承担货物灭失的赔偿责任？

1.对B公司未经许可在国内开展无船承运业务并委托C公司作为装货港代理人这一事实在法律上的定性。根据我国《国际海运条例》第七条第一款规定：经营无船承运业务，应当向国务院交通主管部门办理提单登记，并交纳保证金。该《条例》第二十六条规定：未依照本条例的规定办理提单登记并交纳保证金的，不得经营无船承运业务。显然，B公司未经许可、未办理提单登记在国内开展无船承运业务违反了国家强制性法律规定。相应的，C公司受其委托从事装货港的出口代理应属违法代理。

2.无论从代理合同关系还是从侵权赔偿角度而言，C公司不应承担赔偿责任。

（1）从代理合同关系来看，如果货运代理人向承运人订舱，而运输合同发生纠纷后的事实表明货运代理人转交的提单上所显示的承运人并不具备相应资质或根本不存在，货运代理人是否应当承担法律责任？

在这种情况下有两种可能：如果货运代理人向托运人指定的承运人订舱，由于对承运人的选择基于委托人本人的意思表示，由此引起的后果应由托运人自负；如果托运人并没有指定特定的承运人，货运代理人就违反了其为委托人谨慎选择适格承运人的代理职责，应当承担代理不当的过错责任。这是因为托运人对航运企业的资信情况并不一定了解，而是依赖于货代公司的专业性选择。本案中，如上所述，托运人A公司与C公司之间除货物的装箱、商检、报关等这些特定事项方面的货运代理关系以外，不存在包括委托订舱等其他法律关系。因此，A公司基于货运代理合同关系要求C公司承担代理不当责任的理由不能成立。

（2）那么，作为承运人的装货港代理人，从侵权赔偿的角度看，C公司是否应当与承运人共同承担货物灭失的连带责任？

首先，从现有证据分析，涉案货代提单由B公司制作、签发给A公司，而不能证明是由C公司代理B公司完成了这些具体行为；作为B公司的装货港代理人，C公司为其代理的仅是货物从发货人到承运人B公司之间的交接，因此，就C公司的代理行为本身而言符合国际货代的操作惯例。B公司未经许可在国内违法开展无船承运业务，即使C公司在B公司提单的流转过程中起到了传递信息及运输单证的作用，其对于传递的提单性质并无审查的法定义务，即使事后证明提单存在问题，也不能必然得出转交提单的人“知道被代理的事项违法仍进行代理活动”的结论，更不能据此认定C公司知道或参与了欺诈。其次，更重要的一点是，C公司为B公司进行的代理行为与A公司货物灭失之间没有必然的因果关系。在没有特别约定的情况下，FOB条件的贸易合同通常由买方负责订舱运输，本案中买方向A公司告知承运商（或其代理人）的行为表明其已经对承运人做出了选择，而A公司确认、取得提单并交货时未提异议，该行为是对承运人依据提单占有运输货物的认可。可见，A公司收款未成、货物失控，是其接受FOB合同、带有“款”的信用证及“影子”承运人的提单所造成的风险结果，与C公司代理行为并无必然的因果关系。

综上所述，在对外贸易FOB条件下国内外贸公司贸然接受不熟悉的货代提单特别是国外货运代理公司签发的货代提单存在相当大的法律风险，如果该国外货运代理公司未经强制许可在国内开展无船承运业务并签发未经登记的提单（这类国外货运代理公司通常在国内没有办事处或是国外“皮包公司”），在货物出运到目的港后下落不明包括无单放货等，国内外贸公司就会陷入困境，即一方面享有对国外货运代理公司的权利却事实上无法采取有效措施包括提起诉讼程序，另一方面欲向国内货运代理公司主张索赔却得不到法院的支持。

因此，我们建议，国内外贸公司最好不要轻易选择FOB价格条件，以避免面临失去对出口货物在运输过程中的控制权的风险；如果出于各种因素考虑选择FOB价格条件，在接受不熟悉的货代提单特别是国外货运代理公司签发的货代提单之前最好先行对货运代理公司是否在交通部办理了无船承运业务许可手续进行核实。按照我国《国际海运条例》等有关法律强制性规定，货运代理公司在交通部取得无船承运业务许可必须要上缴80万元保证金，这就有了基本的赔偿基础。而且，更主要的是，既然能够取得无船承运业务许可，一般而言这家货运代理公司是具备一定的经济实力和良好的公司信誉，国内外贸公司因此可以规避相应风险。