定金作为担保方式的规定及要求

在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，企业或个人从事的交易的所需资金比较庞大，单凭个人财力可能难以保障，靠向亲朋好友借款也可能无法在短暂时间内筹措到大量资金。这就催生了担保的产生。担保方式的出现迎合了人们的需要。一方面，债务人可以凭借担保的货物筹措到所需钱款或货物；另一方面，债权人需要以担保方式保障其债权实现。“担保”在法律上的概念是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度。

【案例】冯某是养鸡专业户，为改建鸡舍和引进良种需资金20万元。2009年3月冯某向当地“水果大王”陈某借款10万元，以自己的一套价值10万元的音响设备抵押。双方简单地签了一个抵押字据，事后也未办理登记。冯某又向另一富商朱某借款10万元，又以该设备作为质押，双方做了一个质押的字据。冯某应朱某的要求将设备交付朱某占有。冯某筹得款项后，改造了鸡舍，且与县良种站签订了良种鸡引进合同。合同约定良种鸡款共计15万元，冯某预付定金1万元，违约金按合同总额的10%计算，冯某以销售肉鸡的款项偿还良种站的货款。双方在合同中没有明确约定合同的履行地点。后来，县良种站将良种鸡送交冯某，要求冯某支付运费，但被冯某拒绝。冯某在经验过程中，因发生不可抗力事件，鸡舍倒塌，冯某预计的收入全部落空。现在冯某因不能及时偿还借款和支付货款而与陈某、朱某及县良种站发生纠纷。诉至法院后，法院查证上述事实后又查明：朱某在占有该设备期间，不慎将该设备损坏，送蒋某处修理。因朱某无力交付修理费1万元，该设备现已被蒋某留置。问题：

（1）冯某与陈某之间的抵押关系是否有效？为什么？

（2）冯某与朱某之间的质押关系是否有效？为什么？

（3）朱某与蒋某之间是何种法律关系？

（4）对该音响设备陈某要求行使抵押权，蒋某要求行使留置权，应由谁优先行使其权利？为什么？

（5）冯某无力支付县良种站的货款，合同中规定的定金条款和违约金条款可否同时适用？为什么？

（6）县良种站要求冯某支付送鸡运费，该请求应否支持？为什么？

（7）冯某对县良种站提出不可抗力的免责抗辩，能否成立？为什么？

（一）担保的五种方式

我国法律规定，担保方式有五种：保证、抵押、质押、留置和定金。当事人在为合法的债权提供担保时，只能提供以上这五种担保，而不能创设新的担保形式。

1.保证。合同法意义上的保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证有三种保证方式：共同保证、按份共同保证、连带共同保证。

（1）共同保证是指两个以上的民事主体担任同一债务的保证人的保证行为。共同保证分为按份共同保证和连带共同保证。

（2）按份共同保证是指两个以上的保证人按照约定的份额承担保证责任。

（3）连带共同保证是两个以上的保证人分别对全部债务承担保证责任的保证行为。

2.抵押。抵押是指债务人或者第三人不转移对《担保法》第三十四条所列财产的占有权，而将该财产抵押作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押财产折价或以拍卖、变卖抵押财产的价款优先受偿。

抵押的种类包括：

（1）不动产抵押，是指以不动产为抵押物而设置的抵押。所谓不动产是指不能移动或移动后回丧失其原有价值或失去其使用价值的财产，如土地、房屋、各种地上定着物等；

（2）动产抵押，是指以动产作为抵押物而设置的抵押。动产是指可以移动并且移动后不影响其使用价值，不降低其价值的财产；

（3）权利抵押，是指以法律规定的各种财产权利作为抵押物客体的抵押；

（4）财团抵押，又称企业抵押，是指抵押人（企业）以其所有的动产、不动产及权利的集合体作为抵押权客体而进行的抵押；

（5）共同抵押，又称总括抵押，是指为了同一债权的担保，而在数个不同的财产上设定的抵押；

（6）最高额抵押，是指抵押人和抵押权人协议，在最高额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。

3.质押。质押也称质权，就是债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法就该动产卖得价金优先受偿。

4.留置。留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以留置财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。

5.定金。定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式。

定金的种类包括：

（1）订约定金。订约定金，又称为立约定金，是指为担保合同的订立而支付的一定数额的金钱。定约定金是一方拒绝订立主合同为适用条件。最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应双倍返还定金。

（2）成约定金。成约定金，谓为合同成立要件的定金，与要物合同之物的交付，作用相同。

（3）解约定金。解约定金是指当事人在合同中约定的以承受定金罚则作为保留合同解除权的代价的定金。解约定金是以一方解除合同为适用条件。设立解约定金必须在合同中做出明确规定，否则对合同规定的定金只能解释为违约定金：一方当事人有利可图时，就会以返还双倍定金或放弃定金以解除合同，这有损诚实信用的原则。(www.xing528.com)

（4）违约定金。违约定金实际就是履约定金，即以担保合同的履行而支付的一定数额的金钱。《担保法》第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债务的担保。债务人履行债务后，定金应当抵价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应双倍返还定金。

（5）证约定金。证约定金，是指以交付事实作为当事人之间存在合同关系的证明的定金。证约定金不是合同成立的必备要件，合同是否成立与定金的交付没有关系。《担保法》及其最高法院司法解释没有对证约定金做出专门规定，但是司法实践认可交付定金的书面证明（如收据）为主合同已经成立的证据。事实上，证约定金是一般定金都具有的共性。大多数情况下，定金的证约性质不因当事人专门约定而产生和独立存在，而是由违约定金、解约定金和成约定金所派生而成。

（二）担保合同的效力

担保是民事主体之间的自主性交易行为。交易担保的物品也是当事人自主选择的，但并非所有的物品担保订立的合同都有效。

1.无效的担保合同。我国《担保法》第六条规定：“有下列情形之一的，对外担保合同无效：

（1）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；

（2）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；

（3）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；

（4）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；

（5）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。”

2.担保合同的效力。主合同是债权人与债务人之间订立的经济合同。担保合同是债权人与债务人或者第三人订立的担保主合同债权实现的合同。因此，担保合同是以主合同的存在为前提、为根据的。担保法规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。有了主合同才有担保合同的必要，没有主合同，就不需要担保合同，正是从这个意义上讲，担保合同与主合同的关系是主从关系。担保合同的性质是从合同的性质。主合同无效，根据民法通则的规定，无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。也就是说，当事人在主合同中约定的权利义务关系等于不存在，在这种情况下，担保失去了前提，因此担保合同也归于无效。正是符合《担保法》第八条第一款的规定“主合同无效而导致担保合同无效。”反之，因为主合同的存在并不以担保合同的存在为前提，因此，担保合同无效并不影响主合同的效力。

3.担保合同无效，当事人的责任。主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，《担保法解释》第七条规定：“担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，《担保法解释》第八条规定：“担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”担保合同无效，担保人当然不再承担担保合同所载明的担保责任。但有关过错当事人要根据相应过错承担民事责任，《担保法解释》第九条规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任，担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。”主合同解除后，《担保法解释》第十条规定：“担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。”

在履行合同中，根据不同的情形适用不同的条款。拿企业以保证方式来说，当事人承担的责任就不一样。《担保法解释》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。当同一债权既有保证又有物的担保的时候，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。债权人要注意，连带共同保证的保证人不能以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的。连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。但是，保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。如果债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，事先一定要征得保证人同意，否则，如果出现减轻债务人的债务的情况，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果是加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。如果企业下设分支机构，要注意：企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。当然，也并非所有的保证都承担责任，《担保法解释》第三十条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：

（1）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；

（2）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”

《担保法解释》第二十八条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。保证期间是不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”

【案例分析】

1.抵押、质押和留置是三种主要的担保形式，指以确保债权履行为目的，在债权人或第三人所有或经营管理的特定财产上设定的一种可以优先受偿的物权。抵押的对象主要是不动产和其他财产，必须办理登记的有：无地上定着物的土地使用权；城市房产或乡、村企业的厂房等建筑物；航空器、船舶、车辆；企业的设备和其他财产。除此之外，当事人可以自愿办理登记，但抵押物未办理登记的，不产生对抗第三人的效力。

2.质押的对象主要是动产和权利，质押必须转移占有，即质物移交于质权人占有时才生效。

3.留置的对象是动产，主要发生在债权人占有物的情况下。承揽合同中，定作人未向承揽人支付报酬或者材料费的，承揽人对完成的成果享有留置权。

【案例解答】

1.冯某、陈某之间的抵押关系有效。冯某与陈某双方之间立有抵押字据，且根据《民法通则》和《担保法》的有关规定，该抵押物并非必须办理登记的土地使用权、房地产、林木等，故该字据有效，在冯、陈之间形成合法的抵押关系。

2.冯某、朱某之间的质押关系有效。因为双方立有质押字据，且质物已移交质权人占有。

3.朱某与蒋某之间是承揽合同关系、留置关系。朱某不慎将设备损坏而送蒋某处修理，在朱某与蒋某之间形成承揽合同关系。后朱无力交付修理费，该设备被蒋某留置，在二人之间又形成了留置关系。

4.应由蒋某优先行使留置权。因抵押物未办理登记，不得对抗第三人，故朱不能优先行使其权利。朱某与蒋某之间，蒋某的留置权有优先权。

5.不可以。因为违约金与定金性质是不同的。定金主要起担保作用，而违约金是违反合同的责任形式，二者不能相互代替。根据《合同法》第一百一十六条的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，而不能同时适用。

6.不应支持，合同的履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

7.不能成立。其经营风险应由自己承担，不能作为免责事由。