外籍个人境内提供劳务被地税局认定为常设机构

案例回放

2017年上半年,北京市朝阳区地税局在开展常设机构涉税核查中发现,朝阳区某外资企业A公司和德国B公司签订技术指导项目咨询与车间流程咨询合同,德国B公司派遣32名外籍员工到中国,参与A公司项目咨询与车间流程咨询业务,合同期为2013年1月至2014年12月。A企业认为,因每位员工在华停留时间均未超过183天,因此,B公司在华不构成常设机构,相关员工不需要在华缴纳个人所得税。

而朝阳区地税局经审查发现,虽然B公司的员工每人在华停留时间均不足183天,但这些员工是在为同一个项目或相关联的项目提供劳务,因此,只要这些员工在华从事劳务的总和时间在任何12个月中连续或累计超过183天,B公司就在华构成常设机构。而一旦在华构成常设机构,则不论B公司特定的外籍员工在中国境内的工作时间长短,也不论该员工的工资、薪金在何处支付,都应认为相关员工在为B公司的在华常设机构工作期间的所得是由该常设机构负担,因而,中国税务机关有权对该所得征税。

据此,朝阳区地税局追缴该常设机构外籍个人的个税及滞纳金96.3万元。

案例简析

国内法律法规对机构、场所的政策规定。(1)根据《中华人民共和国个人所得税法(2011年修正)》第一条和《中华人民共和国个人所得税法实施条例(2011年修订)》第四、五、七条的规定,从中国境内取得的所得,是指来源于中国境内的所得,而下列所得,不论支付地点是否在中国境内,均为来源于中国境内的所得：因任职、受雇、履约等而在中国境内提供劳务取得的所得;对于工资、薪金所得(即,“受雇所得”或“非独立个人劳务所得”)的来源地：个人实际在中国境内工作期间取得的工资薪金,不论是由中国境内还是境外企业或个人雇主支付的,均属来源于中国境内的所得。(2)根据国家税务总局《关于在中国境内无住所的个人取得工资薪金所得纳税义务问题的通知》(国税发[1994]148号)第一、二条的规定,在中国境内无住所又不居住或者无住所而在境内居住不满一年的个人,从中国境内取得的所得,应缴纳个人所得税;凡是该中国境内企业、机构属于采取核定利润方法计征企业所得税或没有营业收入而不征收企业所得税的,在该中国境内企业、机构任职、受雇的个人实际在中国境内工作期间取得的工资薪金,不论是否在该中国境内企业、机构会计账簿中有记载,均应视为该中国境内企业支付或由该中国境内机构负担的工资薪金。

相关“税收协定”及“条文解释”的规定。根据《中新税收协定条文解释》(国税发[2010]75号)的解释,如果外籍个人被派驻到外国企业设在中国的常设机构工作,或者外国企业派雇员及雇用的其他人员在已构成在华常设机构的承包工程或服务项目中工作,则这些人员不论其在中国工作时间的长短,也不论其工资薪金在何处支付,都应认为其在中国的“常设机构”工作期间的所得是由该“常设机构”负担。也就是说,外国母公司派遣的外籍员工提供劳务且构成常设机构的,需要在中国缴纳个人所得税。

从该文件的立场出发,一旦外国公司在华构成常设机构,则中国税务机关会“自动”认为“相关的外籍雇员的报酬是由其雇主设在中国的常设机构负担的”,从而主张中国税务机关拥有对相关外籍个人的所得税征税权。

法条链接

《国家税务总局关于在中国境内无住所的个人取得工资薪金所得纳税义务问题的通知》第一条：(www.xing528.com)

一、关于工资、薪金所得来源地的确定

根据实施条例第五条第(一)项的规定,属于来源于中国境内的工资薪金所得应为个人实际在中国境内工作期间取得的工资薪金,即：个人实际在中国境内工作期间取得的工资薪金,不论是由中国境内还是境外企业或个人雇主支付的,均属来源于中国境内的所得;个人实际在中国境外工作期间取得的工资薪金,不论是由中国境内还是境外企业或个人雇主支付的,均属于来源于中国境外的所得。

《国家税务总局关于在中国境内无住所的个人取得工资薪金所得纳税义务问题的通知》第二条：

二、关于在中国境内无住所而在一个纳税年度中在中国境内连续或累计居住不超过90日或在税收协定规定的期间在中国境内连续或累计居住不超过183日的个人纳税义务的确定。

根据税法第一条第二款和实施条例第七条以及税收协定的有关规定,在中国境内无住所而在一个纳税年度中在中国境内连续或累计工作不超过90日或在税收协定规定的期间在中国境内连续或累计居住不超过183日的个人,由中国境外雇主支付并且不是由该雇主的中国境内机构负担的工资薪金,免予申报缴纳个人所得税。对前述个人应仅就其实际在中国境内工作期间由中国境内企业或个人雇主支付或者由中国境内机构负担的工资薪金所得申报纳税。凡是该中国境内企业、机构属于采取核定利润方法计征企业所得税或没有营业收入而不征收企业所得税的,在该中国境内企业、机构任职、受雇的个人实际在中国境内工作期间取得的工资薪金,不论是否在该中国境内企业、机构会计账簿中有记载,均应视为该中国境内企业支付或由该中国境内机构负担的工资薪金。

上述个人每月应纳的税款应按税法规定的期限申报缴纳。

《〈中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定〉及议定书条文解释》第五条：

常设机构的概念主要用于确定缔约国一方对缔约国另一方企业利润的征税权。即按此确定在什么情况下中国税务机关可以对新加坡的企业征税。根据协定第七条的规定,中国不得对新加坡企业的利润征税,除非该企业通过其设在中国的常设机构进行营业。

处理本条与其他相关条款关系时,通常应遵循常设机构条款优先的原则。例如,若据以支付股息(第十条)、利息(第十一条)或特许权使用费(第十二条)的股权、债权、权利或财产等与常设机构有实际联系的,有关所得应该归属于常设机构的利润征税。