法律孤儿权利保护进展滞后，生活风险需社会救助

目前政府对法律孤儿实施救助的依据主要是政策性意见,包括国家和地方政府制定的意见、规程、方案等,涉及法律孤儿权利保护的法制建设则相对滞后。对于包括法律孤儿在内的困境儿童问题,既无专门的法律,相关法律中也没有专门的法律条文。《未成年人保护法》《治安管理法》等法律中虽有条文涉及儿童保护,但缺乏解决法律孤儿等困境儿童问题的具体条款,在一定程度上无法适应现实需要。

(一)法律孤儿发现强制报告制度缺乏追责措施

强制报告是及时发现法律孤儿并给予及时救助的重要途径。尽管《关于进一步加强事实无人抚养儿童保障工作的意见》中规定公安、司法、刑罚执行机关在办案中发现涉案人员子女或者涉案儿童属于或者可能属于事实无人抚养儿童的,应当及时通报其所在地民政部门或乡镇人民政府(街道办事处)。但是,如果相关部门未尽到通报职责和照护职责,却没有相应的追责措施。由于缺乏追责措施,实践中强制报告制度的义务主体存在着报告意识不强、处罚无法可依等现象。例如,早在2003年就发生过办案民警玩忽职守造成戒毒人员未成年子女死亡的事件,2020年抗击新型冠状病毒肺炎疫情期间,又发生了疑似感染者将脑瘫孩子托付村委会照管几天后孩子死亡的事件。^[1]又如,本研究的访谈对象小华,曾被刑满释放的母亲遗弃在福利院门口,但当时却没有任何机构或个人对此进行报告,小华最后又被送回母亲家中。造成这些问题的原因,与强制报告制度缺乏追责措施、政策因此得不到有效落实有很大关系。

(二)缺乏对法律孤儿生活风险的调查评估制度

目前法律孤儿救助的制度体系中还缺乏对法律孤儿生活风险的调查评估制度。《关于进一步加强事实无人抚养儿童保障工作的意见》中明确民政部门的主管职责是资格确认、生活补贴发放、综合协调和监督管理等工作,没有提及对儿童风险的调查评估。当民政部门或公安机关接到发现法律孤儿的报告时,是否需要对该名儿童的风险进行专业的评估?委托谁来进行调查和评估?如何保证这一调查评估符合儿童保护的专业性要求?这些都是基层工作遇到的现实问题。区民政局工作人员小李告诉我们,该区约有250名各类困境儿童,大多数儿童的生活状况都比较平稳,他最担心也最希望了解的是哪些是需要重点关注的高风险儿童。但仅靠街镇儿童督导员的调查走访,难以保证调查评估的专业性,国家也没有指定专门行政机构或第三方机构去评估儿童风险问题。(AS2,2017.6.28)我们的访谈也发现,不同法律孤儿面临的风险程度有很大差别,但他们从政府得到的救助帮扶却大致相同。可见,儿童风险调查评估制度的缺失,使得政府只能为法律孤儿提供整齐划一的基本保障,却难以根据儿童不同的风险程度制定有针对性的服务。(www.xing528.com)

(三)刑释人员和戒毒期满人员监护权的法律规定尚不明确

首先,我国法律体系中对监护权变更条件的界定不够清晰。在2015年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部联合制定的《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》中,监护权的变更条件是监护人发生“严重的监护侵害即性侵害、出卖、遗弃、虐待、暴力伤害未成年人等侵害行为”,未将监护人因怠于履行监护职责的情况纳入变更条件;2017年新修订出台的《民法总则》增加了怠于履职情形,规定监护人在抚养子女的过程中如果存在实施严重损害被监护人身心健康行为,或怠于履行监护职责导致被监护人处于危困状态的,都可依法被剥夺监护权。但对于何为“严重损害身心健康行为”、何为“危困状态”,都没有做出明确界定。本研究第七章中提到,有5位法律孤儿的父/母都是屡犯、累犯,多次进监狱或戒毒所,虽然造成儿童生活的反复动荡和心理伤害,但并没有出现上述严重侵害行为。因服刑或戒毒而无法履行监护职责,既不属于“严重的监护侵害”,也不属于“怠于履行监护职责”,对于法律孤儿面临的这种特殊监护情况,目前还没有法律条文或政策文件予以明确规定。其结果是,无论刑释人员和戒毒期满人员是否适合,他们始终是子女首要和合法的监护人。

其次,对刑释人员和戒毒期满人员担任监护人缺乏评估、监督和支持制度。虽然《民法总则》《反家庭暴力法》对监护权撤销做了进一步细化,但在撤销和恢复监护资格的程序、监护资格和监护能力的评估、监护监督和监护支持等方面都缺乏必要的辅助条款保障其实施。本研究发现,刑释人员和戒毒期满人员一旦回家,无须经过任何程序就自然重新成为子女的合法监护人。一些刑释人员出狱后,既没有必要的养育知识和技能,也缺乏养育意识和责任心,孩子回到他们身边反而得不到适当的照顾。目前我国的法律还没有就如何评估刑释人员或戒毒期满人员的监护资格、如何监督和支持他们履行监护责任等问题做出具体规定,这给法律孤儿的监护埋下极大隐患。