宁波市企业职工病假医疗期制度改革构想

郭颖华

个体作为社会存在，总是会遭遇疾病或受到外力伤害。当作为职工的个体生病或发生伤害时，国家、社会以及企业应当对其进行保护，我国的法律也作出了相应的规定。然而，这些规定还存在一定瑕疵。为了更加合理地维护国家、社会、企业以及职工各方的利益，我们有必要对企业职工病假问题进行深入的研究。

关于医疗期，我国立法上有两种规定：一种是《中华人民共和国劳动法》（下称《劳动法》）所称的“病假医疗期”；一种是《中华人民共和国工伤保险条例》（下称《工伤保险条例》）所称的“工伤医疗期”。这两种医疗期的法律后果完全不同，其中工伤医疗期的待遇按照《工伤保险条例》确定，本文不予讨论；其中病假医疗期的待遇，法律规定有若干不足之处，本文将予以详细讨论。

我国企业职工的病假制度建立于建国之初。1951年2月26日政务院颁布《中华人民共和国劳动保险条例》（下称《劳动保险条例》），其中第十三条对病假医疗期作了较为概括的规定；而1953年1月26日劳动部公布试行《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》（下称《实施细则》），其中第五章（即第十六条至第二十一条）对病假医疗期作了比较具体的规定。值得注意的是，上述两个规定至今并未废止。也就是说，其内容——与现行法律无冲突的部分——至今仍可适用。

到二十世纪九十年代，我国对病假医疗期制度作了进一步的规范。1995年1月1日施行的《劳动法》第二十六条与第二十九条指出，医疗期满可以解除合同；同年1月1日劳动部施行《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（下称《医疗期规定》），则对医疗期的界定、期限、计算等诸多细节问题作了细致的规定；同年5月23日劳动部还发布了《关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》（下称《通知》），对医疗期的计算以及特殊病种的处理进行了进一步的明确；同年8月4日劳动部颁布施行《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（下称《意见》），其中第五十九条指出企业职工医疗期的待遇以及待遇的承担主体。这些规定至今仍可适用。

（1）病假医疗期期限。

世界各国、各地区基本上规定职工生病时有权享受国家规定的病休假，但期限长短各地法律规定不同。比如德国规定，对于同一疾病，三年内职工可享受的最长病假是78周；又如我国台湾地区规定，职工的病假最长期限是12个月。

我国内地地区对医疗期也有比较明确的规定。依据原劳动部《医疗期规定》和《通知》，职工患病或非因工负伤，根据本人实际参加工作的年限和本企业工作年限长短，享受3～24个月的医疗期。对于某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和当地劳动部门批准，可以适当延长医疗期。

具体而言，《医疗期规定》第三条指出：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作进行医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。”

（2）病假医疗期计算。

对于病假医疗期如何计算，我国法律也有规定。

《医疗期规定》第四条指出：“医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。”

《通知》进一步解释了医疗累计期的计算问题。即医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算。如：应享受三个月医疗期的职工，如果从1995年3月5日起第一次病休，那么，该职工的医疗期应在3月5日至9月5日之间确定在此期间累计病休三个月即视为医疗期满。其他依此类推。病休期间，公休假日和法定节日包括在内。

（3）小结。

上述规定的具体内容见表1。

表1 医疗期、累计期与实际工作年限、本单位工作年限的关系

（1）医疗期总体期限过长。

比如德国规定，对于同一疾病，三年内职工可享受的最长病假是78周；又如我国台湾地区规定，职工的病假最长期限是12个月。而我国内地则长达24个月。我国本来就是劳动力大国，对用人单位课以如此沉重的负担，显然不利于提高企业的国际竞争力。另外，对于特殊疾病在满24个月后，还可以进一步延长，且由各地劳动部门审批决定，这对用人单位来说极为不公平——一方面，患特殊疾病的责任不在企业，却要企业承担不利后果，在法理角度上对用人单位造成不公；另一方面，劳动部门审批时具体可依据的因素并不确定，容易造成行政权力滥用或行政不作为，在实际生活中对用人单位造成不公。

（2）医疗期具体期限设置不合理。

我们国家在设置具体的医疗期时，将劳动者的实际工作年限与本单位工作年限作为考虑因素。

所渭“实际工作年限”，是指企业职工在社会上工作的年限，至于具体在哪些单位工作，在所不问。法律之所以要考虑实际工作年限，其原因在于劳动者为整个社会发展做出了贡献，因此不管其曾在哪些单位工作，都应作为确定医疗期期限的考虑因素之一。

所谓“本单位工作年限”，是指企业职工休病假时，其在当前工作单位工作的年限，至于其在其他单位工作的年限，则在所不问。法律之所以要考虑本单位工作年限，其原因在于企业职工为本单位发展作出了贡献，因此应将本单位工龄作为确定医疗期期限的考虑因素之一。

可以看出，这样的考虑无论对国家或社会，还是对用人单位或劳动者，都是比较合理妥当的。但是这样的规定还是有许多值得商榷的地方。

第一，在同一个工龄区间里，劳动者工作一年与工作五年是没有区别的。比如劳动者甲与乙在同一公司工作，他们的实际工作年限均在十年以下，其中甲在该公司工作二个月，乙在该公司工作四年半。我们可以知道，甲乙二人的医疗期与累计期是一样的，均为三个月和六个月。这显然有失公平。

第二，在接近工龄区分标准时，劳动者工龄虽然相近，但医疗期与累计期的差别却很大。又如劳动者丙与丁在同一公司工作，他们的实际工作年限均在十年以下，其中丙在该公司工作四年零十一个月，丁在该公司工作五年零一个月。我们可以知道，虽然丙、丁两人的本单位工作年限只相差两个月，但二人的医疗期与累计期却差别很大，分别为三个月、六个月与六个月、十二个月。这当然也非常让人吃惊。

第三，当前的制度会造成用人单位不敢纳新，因为招用新人所冒的风险很大。比如，新招员工还在试用期内，却意外得病，用人单位不得不依法给予至少三个月的医疗期。

（3）医疗累计期计算方式不妥当。

《通知》中指出，“累计期”是指累计计算医疗期的期限。也就是说，医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算。如：应享受三个月医疗期的职工，如果从1995年3月5日起第一次病休，那么，该职工的医疗期应在3月5日至9月5日之间确定在此期间累计病休三个月即视为医疗期满。

首先，以法条上的例子来看，累计期从3月5日至9月5日。以严格立法角度来说，六个月的累计期应当从3月5日至9月4日。虽然只有一日之差，但实务中会直接影响各利害关系人的利益。

其次，这个规定比较明确地界定了“医疗期满”，但是对累计期内医疗期未满的情况却未作规定，以至于之后使医疗期与累计期的计算产生困难。

让我们来做个假设。假设劳动者甲应享受的医疗期为三个月。甲从2008年3月5日起第一次病休，在3月5日至8月4日期间，他累计病休一个月；在8月5日至9月4日期间，他病休整一个月；在9月5日至11月4日期间，他又病休整二个月；11月5日至2009年3月4日，他正常上班。那么请问他的医疗期是否已满呢？

这个假设使得我们不得不面对累计期的计算问题——对于累计期，是期满后重新计算，还是可以中断计算？

如果累计期满后，可以重新计算——对于劳动者甲，2008年3月5日至9月4日（累计期满）期间，仅休假两个月，因此医疗期未满；所以9月5日是新累计期的第一天，9月5日至2009年3月4日（新累计期满）期间，劳动者仅休假二个月，医疗期仍未满。有些学者采纳此种观点。

如果累计期可以中断计算——对于劳动者甲，2008年3月5日至9月4日（累计期满）期间，仅休假两个月，因此医疗期未满；但是从8月5日至11月4日期间，他病休整三个月，如果新累计期从8月5日开始计算，毫无疑问，他已将所有医疗期（三个月）都休完了，属于医疗期满。

可以看出，累计期的前一种算法，对于劳动者而言十分有利，劳动者甚至可以通过计算，变相为自己谋取更多的病休假期；而后一种算法，即倒着算——只要在六个月内累计病休达三个月，就属于医疗期满——对于劳动者而言，休假是人力不可控制的，对用人单位而言，可以避免道德风险。

目前，法律对于此问题没有明确规定，实务操作也大有不同。但笔者以为后一种算法更为科学。

西方国家多将医疗期工资称为“病假津贴”或“疾病津贴”——既然没有从事工作，自然无“工”资之说。这些国家通常认为病假津贴应当由医疗保险基金与企业共同承担。例如瑞典规定，职工前14天的疾病津贴由雇主负担，之后的疾病津贴由医疗保险基金负担；又如德国规定，职工前6周的病假补助由雇主负担，之后的病假补助由医疗保险基金负担。

我国原劳动部1951年施行《劳动保险条例》第十六条乙款指出：“工人与职员因病或非因工负伤停止工作医疗时，其停止工作医疗期间连续在六个月以内者，按其本企业工龄的长短，由该企业行政方面或资方发给病伤假期工资，其数额为本人工资百分之六十至百分之一百；停止工作连续医疗期间在六个月以上时，改由劳动保险基金项目按月付给疾病或非因工负伤救济费，其数额为本人工资百分之四十至百分之六十，至能工作或确定为残废或死亡时止。详细办法在实施细则中规定之。”可见，在建国初，医疗期工资（即病假工资）是由社会保险基金与用人单位共同负担的。与西方国家的差异在于负担的期限与金额不同。

到了二十世纪末，我国原劳动部1995年《意见》第五十九条指出：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。”从该条款可以看出，我国医疗期工资（即病假工资）的负担主体完全转变为用人单位，国家对此不负任何责任。这与国际上以及我国传统做法均有较大差异。

1998年，我国进行医疗保险体制改革，在改革方案中也未提到病假工资的负担主体。其后，医疗保险体制不断完善，但也未涉及到此问题。因此，我们可以说，至今为止，我国病假工资的负担主体仍是用人单位。

我们认为，医疗期工资完全由用人单位负担的做法，是不符合国情与法理的。

第一，企业是市场竞争的主体，负担过分的社会责任，会降低其国际竞争力，不利于国家经济发展。一方面，《中华人民共和国劳动合同法》（下称《劳动合同法》）施行后，我国加大劳动执法力度，企业劳动力成本上升较快，与西方国家的差异缩小，国内外资本大幅度外流到印度、越南等国家；另一方面，金融海啸的余波尚在回旋，我国出口量虽有一定回升，但力度依然不大，前景也还不明朗。因此，让企业过多承担社会责任，不利于总体经济的回暖。

第二，国家是社会福祉的主要提供者，有义务也有能力承担相应的社会责任，不能过分减少国家的义务。一方面，国家有义务帮助疾病中的劳动者。劳动者为社会创造财富，作了贡献，因此当其生病时，社会对其进行帮助，则完全在情理之中，因此社会保险基金应当承担起责任。另一方面，国家有能力帮助疾病中的劳动者。2008年，中央政府提出"四万亿计划”，按当初设计，2010年中央还应向各地出资5885亿元；由于目前国内投资开始升温，中央如把大量资金置于投资领域，会加大通货膨胀，因此应当进行结构性调整——把资金投放于民生领域（社会保障领域也是其中之一）似乎是应有之义。

第三，由企业与国家共同负担劳动者的病假工资，可以避免道德风险的发生。我们认为，对病假工资国家应当负主要责任，企业应当负次要责任——如果完全由国家负责，而企业不需负责，那么就比较容易发生劳动者与企业通谋骗取病假工资的事件。虽然，从法理上而言，病假工资应当由国家负担，但从技术操作层面来看，也必须让企业承担部分责任。

西方国家基本上规定职工生病时有权得到国家或社会的帮助，但病假津贴数额各地规定不同。例如瑞典规定，一般疾病的现金津贴按工资的80%给付。又如德国规定，在职雇员长期卧病的，还可享受到医疗保险机构发给的疾病补贴，补贴自患病后的第6周开始发放，最长可发放一年半，金额为其工资的80%。但法律又规定，每月最多不超过3900马克。实际上，我国台湾地区也有类似规定，比如职工的病假补助按职工平均月投保薪资的半数发给。可见，一方面，各国各地区的病假工资基本上都与职工的实际工资或缴费工资挂钩；也就是说，职工的社会贡献度越大，生病时得到的社会帮助就越多。另一方面，各地病假工资的比例因地制宜，社会福利型国家的病假待遇较高，如瑞典、德国；社会保险型地区的病假待遇较低，如我国台湾地区。

我国原劳动部1953年试行《实施细则》，其中第十六条指出：“工人职员疾病或非因工负伤停止工作连续医疗期间在6个月以内者，……，本企业工龄不满2年者，为本人工资60%；已满2年不满4年者，为本人工资70%；已满4年不满6年者，为本人工资80%；已满6年不满8年者，为本人工资90%；已满8年及8年以上者，为本人工资100%。"第十七条指出：“工人职员疾病或非因工负伤停止工作连续医疗期间超过6个月时，……，按月付给疾病或非因工负伤救济费，其标准如下：本企业工龄不满1年者，为本人工资40%；已满1年未满3年者，为本人工资50%；3年及3年以上者，为本人工资60%。此项救济费付至能工作或确定为残废或死亡时止。”可见，当时的病假工资与本人工龄有关，以社会贡献为标准进行确定，这与国际上的做法基本一致。但具体而言，支付金额较高，支付期限较长，与我国的经济实力不相匹配，给企业和国家造成较重的负担。

在国有企业改制的过程，为了减轻企业和国家的负担，我国原劳动部1995年《意见》指出，在医疗期内由企业按不低于最低工资标准的80%向职工支付其病假工资或疾病救济费。可见，病假工资总体上不再与本人工龄、社会贡献挂钩，只体现生活困难救助；当然如果企业为了进行人力资源优化管理，而对病假工资进行区分规定，国家也不干涉。

如果我们从劳动者的角度来看，国家当前关于病假工资“不低于最低工资标准80%”的做法，只是确保生病劳动者的基本生活来源，保障劳动者不因生病而陷入贫困而已。这是最低的标准，只略高于社会救助，不能再低了，再低劳动者就不敢生病了。事实是，即便在当前形势下，劳动者也不敢生病。^[1](www.xing528.com)

如果我们从用人单位的角度来看，我国的医疗期最低标准是三个月——假设劳动者只是小病小痛，休息几天，那么问题不大；假设劳动者需要以月为单位进行休假，那么用人单位在长期不能获得其劳务的情况下，还必须向其支付“不低于最低工资标准80%”的病假工资，对于用人单位来说，病假工资似乎太高了——大部分劳动者未生病时获得的劳动报酬也不过只是最低工资而已。况且，这种救助义务的提供者应当是国家才对。

产生上述两种大相径庭的想法的主要原因在于以下两个：

第一，双方所处立场不同，得出结论不同。

第二，在技术上，病假工资完全由用人单位负担，会造成双方阶层对立。假设病假工资还是“不低于最低工资标准80%”，其中用人单位负担一半，医疗保险基金负担一半，那么用人单位会觉得较为合理。又假设，病假工资按“不低于缴费工资80%”发放，用人单位承担一部分，医疔保险基金承担其余部分，那么劳动者也会觉得比较合理。

我们认为，从法理角度来说，应当以缴费工资确定病假工资，而不应当以最低工资确定病假工资。以缴费工资确定病假工资，可以体现劳动差别、社会贡献差别，注重权利与义务一致，而权利与义务一致是社会保险制度的基本原则之一；以最低工资确定病假工资，无视劳动差别、社会贡献差别，注重生活救助、困难救助，是社会救助制度内容。劳动者作为社会保险制度的主体，当然应当由社会保险法进行保障，而非由社会救助法进行保障。

为了减轻患病职工的负担，国外的一些立法对患病期社会保险费的缴纳问题有特殊规定。例如德国，“德国的健康保险主要是为了保护工人不受由于疾病原因而出现的收入下降的影响，通常要负担支付生病时的全部医疗保险费用和医疗费用。”可见，德国的医保基金免除生病职工在患病期内的医疗保险费。

我国则不然。当职工生病时，仍应当以缴费工资为基数，按照一定比例向社会保障部门缴纳养老保险费、医疗保险费、失业保险费及生育保险费等费用，甚至还须缴纳住房公积金；而缴费工资并非每月变动，其是根据上年度本人月平均工资确定，如无特殊情况，一个年度内不变。可见，在我国，劳动者生病时，其社会保险费是不可减免的。

理论上认为，当职工患病而休假时，劳动能力下降，劳动收入也下降——只能获得病假工资，因而各项社会保险费的缴费基数不应当按照缴费工资而确定，应当根据其病假工资而确定。

德国的社会保障对劳动者的保护非常充分，但存在权利义务不对等的问题——因为职工在疾病休假期并非没有任何收入，免去其缴费义务似乎不符合法理。

当然我国当前的做法也有不妥，对患病劳动者的利益侵害较大。

原劳动部1995年1月1日施行的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（下称《经济补偿办法》）第六条规定：“劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患死：病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。”

从上述规定中可以看出，在劳动者医疗期满不能继续工作而解除劳动合同时，用人单位必须向劳动者支付两笔费用：其一为经济补偿金，其二为医疗补助费。对于用人单位向劳动者支付经济补偿金，我们没有异议，因为该笔资金是用人单位对劳动者青春损耗的一种补偿；而对于用人单位支付医疗补助费，我们认为理论上存在障碍。

第一，医疗补助费的负担主体存在问题。

我们知道，人类生病或负伤的原因是比较复杂的，既有社会环境因素，也有遗传因素，但可以肯定的是，一定不是因劳动关系而发生的——如果因劳动关系而发生，就是工伤或职业病，就不在本文讨论范围内了。然而医疗补助费从性质上来讲，是对劳动者患病或负伤所引起的生活困难的救助。因此，由用人单位来支付医疗补助费，显得师出无名——由国家和社会来负担更加合乎情理。

第二，医疗补助费的金额存在问题。

根据《经济补偿办法》，医疗补助费的最低金额为六个月工资，重病医疗补助费的最低金额为九个月工资，绝症医疗补助费的瀛低金额为十二个月工资。我们认为，如果这笔金额由用人单位支付，则应当根据工龄长短进行区分规定，而不应当统一划定——因为现行规定不能体现劳动差别与劳动贡献。

当然根据上面的分析，我们认为，医疗补助费的负担主体应当是国家，医疗补助费的性质是社会救助金。而根据社会救助的特点，国家应当根据被救助者的需要和国家的负担能力来确定救助金的额度——从这个角度来看，当前的规定也有一定合理性。

第三.医疗补助费的计算依据存在问题。

根据《经济补偿办法》，医疗补助费是根据疾病的严重程度——重病、绝症——来计算的，但法条上所称的重病或绝症，并非严谨的法学或医学术语，这会导致实务适用中发生困难。因此我们建议，将普通疾病、重病及绝症，按照医学的疾病分类方法进行明确分类。

经过第一、第二部分的论述，我们已经充分地阐明了我国病假医疗期制度存在的儿个问题。为了解决上述问题，我们提出了相应的解决方案。

总体上，期限不宜过长，否则会造成单位或医保基金的负担，我们建议缩短到18个月；对于某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在18个月内尚不能痊愈的，不得延长医疗期，如符合社会救助规定的，按社会救助办理。

具体医疗期的设置，见表2。

表2 医疗期、累计期与实际工作年限、本单位工作年限的关系

续表

上文已经详细论述累计期重新计算的不合理之处，因此我们建议明确规定累计期应当中断计算。也就是说，在任何一个连续的期间内，累计休满了医疗期，就算医疗期满。

仍以上文所举为例：假设劳动者甲应享受的医疗期为三个月。甲从2008年3月5日起第一次病休，在3月5日至8月4日期间，他累计病休一个月；在8月5日至9月4日期间，他病休整一个月；在9月5日至11月4日期间，他又病休整两个月；11月5日至2009年3月4日，他正常上班。

在这种情况下，甲的医疗期已满。因为，从8月5日至11月4日期间（六个月），他病休整三个月，已将所有医疗期（三个月）都休完了。而累计期则从8月5日开始计算。

对于医疗期工资负担主体的设置，我们建议分为两步完成。

从最终目标来看，为了使国家与企业公平合理的分担社会责任，避免不必须的道德风险，我们建议学习国外做法，由企业承担前3个月的病假工资，由医保基金承担之后的病假工资。

从过渡目标来看，为了使国家有一定的准备时间，我们建议，由企业承担前3个月的病假工资，而之后的病假工资则由企业与医保基金分别按50%与50%的比例承担。

为了体现劳动差别和社会贡献的差别，国际上基本以职工的实际工资或缴费工资来确定病假工资。我们也建议我国作类似规定，考虑到我国企业与国家的负担能力，医疗期工资金额以缴费工资的50～60%为宜。

关于医疗期社会保险费的负担，我们建议：

第一，在劳动者处于医疗期时，按病假工资向其征收各项社会保障费，而非按照缴费工资征收。

第二，采用先征收后退还的方式。

即由劳动者于每个年度终了时，主动向社会保障部门提出申请，社会保障部门审查合法后，向其返还当年度多征的费用。因为，如果由社保部门依职权审查，实务中根本无法操作；另外，如果由社保部门每月逐人审查，则会产生较大的管理费用，很不经济。

关于用人单位向劳动者支付医疗补助费，我们认为从法理上讲并无依据，应当废除该制度。至于劳动者解除劳动合同后的生活问题，应当由社会救助制度解决。

（作者单位：浙江万里学院法学院）

[1]黎建飞主编.社会保障法（第二版）.中国人民大学出版社.295

[2]聂长齐.不同医疗期周期内的病假不能合并计算.中国劳动，2001（6）:35

[3]黎建飞主编.社会保障法（笫二版）.中国人民大学出版社.295

[4]谢九.经济复苏VS政策退出：谁主股市沉浮？.三联生活周刊，2010（6）：16

[5]黎建飞主编.社会保障法（第二版）.北京：中国人民大学出版社.295-316

[6]邹宝根编著.社会保障制度——欧盟国家的经验与改革.上海：上海财经大学出版社，2001.126

[7]尹丹莉，社会保障税制的国际比较及借鉴.环渤海经济瞭望，2003（5）:22

注释

[1]2009年夏天，笔者在宁波地区进行调研，发现企业职工请病假人数少、请病假期限短。