张宏乐
来自宁波市外经贸局的统计显示，在经历了去年金融危机的洗礼之后，宁波企业“走出去”海外投资的热情高涨。2010年的前4个月，宁波市新批境外企业和机构达到92家，项目总投资27309.2万美元，其中中方投资22988.3万美元，同比增长107投%，宁波企业海外投资创下新高。
截至今年4月底，全市累计批准境外企业和机构达到1161家，项目总投资144124.3万美元，其中中方投资128490.2万美元，分布在88个国家和地区。境外企业数及居全省第一、全国15个副省级城市首位。
历年数据统计显示，2008年宁波企业的境外投资额为3.1亿美元；2009年在金融危机中宁波企业的境外投资额也上涨了25%，达到了4亿美元；而今年前4个月的境外投资额已经达到了2.3亿美元。
宁波企业海外投资的迅猛增长，也引发了中国企业海外投资中经常遇到的一系列问题，其中海外投资的国际法保护就是其中重要的环节。要想取得两国间所签订的双边投资条约的保护，就必须符合该条约所规定的“投资”定义。
在一个国际投资条约中，“投资”定义对于确定该条约的事项范围（scope of matters）有着决定性的作用。对于投资者来说，如果要主张享有其在投资条约中的权利，首先必须证明其在东道国存在条约所界定的投资。而各国基于本国经济的考虑，在签订投资条约时，往往通过不同的定义将本国不欢迎的投资或者投资形式排除在投资条约的保护范围之外。或者说，各国通过不同的投资定义来吸引对本国经济发展有利的投资。而对于资本输出国而言，则希望尽可能地扩大投资的定义，以最大限度地保护本国的对外投资。在这样一种博弈的过程中，各国所签订的国际投资条约就形成了各具特色的投资定义。
根据联合国贸易与发展委员会（UNCTAD）的研究，投资条约中的“投资”定义一般分为三类：以资产为基础的投资定义、以企业为基础的投资定义和以交易为基础的投资定义。
以资产为基础的投资定义中，缔约方依照各自的法律和法规允许或接受某种资产作为投资条约保护的范围。《东盟投资保护与促进条约》第一条第三款就采用了一个典型的广义定义：
“投资”一词是指任何类型的资产，特别包括但不限于以下资产：
a）动产和不动产以及其他物权，例如抵押权、质押权和担保；
c）对金钱的请求权或者合同项下有经济财政价值的行为请求权；
e）根据合同或法律取得的特许权，包括勘察、设计、开发自然资源的特许权。
美国2004年BIT范本中的投资定义也是以资产为基础的，不过其对投资的具体形式做了更为详细的列举，[1]《中国和德国政府关于相互鼓励和保护投资协定》也采用了以资产为基础的投资定义。
对投资进行定义的另外一个方法是侧重于“商业企业”或者“在商业企业里的控制性的利益”。有些条约将投资定义为包括商业企业建立和并购，也包括在一个企业有控制权的股权。这种类型的投资定义有时被称为“以企业为基础的定义"。[2]
加拿大BIT模本的“投资”定义就是典型的例子，其模本第一条规定：“投资”指：1.（设立）一个企业。2.（获得）一个企业的股份。3.（获得）企业的债券：（1）该企业是投资者的附属企业，（2）该债券的原始到期日至少在三年以后，但国有企业的债券，无论到期日为何时，都不包括在内。4.对企业的贷款。5.尽管有以上第3项和第4项的规定，但对金融机构的贷款和由金融机构发行的有价债券只有在金融机构所在国将此种贷款或债券视为法定资本时才构成一项投资。6.在企业中拥有股份，可以作为所有者分享企业的收入和利润。7.在企业中拥有股份，可以使所有者在企业解散时分配企业财产，但3、4或5项中的债券或贷款除外。8.预期获得或以经济利益目的或其他商业目的而使用的不动产或其他无形的财产。9.来源于缔约一方领土内进行经济活动时所承担的资本或其他资源义务所产生的收益。
然而，将它与“资产为基础的”定义区分开并不容易。可以举两个例子说明将它们进行区分的困难。第一，广义的以资产为基础的定义通常包括“公司”，而且还不清楚的是一个公司是否与一项商业有明显的区别。“商业”这个术语也许比“公司”的概念耍小，因为“商业”一词好像局限于商业贸易企业。但就像下面我们要讨论的“投资者”的定义一样，一些以资产为基础对投资进行定义的投资条约将公司定义为只包括那些为了商业目的而设立的公司。第二，美国-加拿大条约将投资限定为那些直接投资的企业，从而排除了间接投资的企业。但是，就像已经指出的那样，资产为基础的定义也可以被缩小，比如通过将一些类型的资产如间接投资排除出去。
以交易为基础的投资定义强调投资过程中资本和相关资产的跨国界流动，这种跨国界的交易是在对外新建或收购投资过程中进行的。世界经合组织OECD制定的《资本流动自由化守则》中相关的定义是典型的这种定义，投资是指：意图与一个企业建立长久经济联系的投资，特别是那些有可能对企业的管理施加有效影响的投资，包括：
A.在有关国家由非居民通过下列方式所设立的投资：
（1）设立一个新企业或者对一个企业进行增资、扩大规模，设立全资分支机构和分公司，对现存企业进行并购。（2）参股一个新的或既存的企业。（3）一笔超过5年的贷款。
B.国内居民对国外的投资：
（1）设立一个新企业或者对一个企业进行增资扩大规模，设立全资分支机构和分公司，对现存企业进行并购。（2）参股一个新的或既存的企业。（3）一笔超过5年的贷款。
以资产为基础的投资定义是一种范围广泛的投资定义。根据这个定义，投资包括了动产和不动产，投资者在公司中的各种形式的权益，对金钱的请求权和合同项下的具有财政价值的请求权，知识产权和特许权等五类。所以，以资产为基础的投资定义一般来说是一个宽泛的投资定义。
较之以资产为基础的投资定义，以企业为基础的投资定义的范围要小，仅包括与所投资企业有关的直接投资，而排除了任何与所投资企业无关的其他类型的投资。以交易为基础的投资定义则着眼于资本在国际间的自由流动，而不在于对外国资本的保护。
在各国的实践当中，以资产为基础的投资定义较为常见，但考虑到以资产为基础的投资定义的潜在宽泛性，许多国家开始对这些宽泛的投资定义进行限制，许多投资条约包括了对投资范围的各种各样的限制。这些限制条件主要有：
某些投资条约包含了一个特别的规定，要求只有根据东道国法律设立的投资才在条约的保护范围之内。例如，中德BIT第1条规定：“投资一词系指缔约各方根据各自有效的法律所许可的所有财产。”在适用这些限制的条约中，那些不是根据东道国法律所设立的投资就不在条约所使用的“投资”定义之内。
一个另外的方法是在条约中包含一个单独的条款规定该条约只适用于那些根据东道国的法律由东道国官方所许可的投资。因此，《东盟投资保护与促进条约》第二条第（1）款就规定：“该协议只适用于那些从一方的国民或公司在另一缔约方境内的投资，这种投资不论是从另一方输入，还是从一方领土内产生或与其有直接联系，都必须经过一方的特别书面批准或在东道国注册，并且符合该协议的目的。”
一个条约中的这种限制很明显是想通过拒绝那些不合规定的投资，以促使投资者保证在设立投资的过程中遵守所有东道国的法律和法规。这种做法还有一个另外的作用，就是保证外国投资者和本国投资者都遵守当地的法律，从而保证了“水平游戏平台”的建立。而且，假定东道国的法律是为了促进其发展政策的完善，这种限制也同样是为了条约所涵盖的投资与其发展政策相一致，也与其他政策像移民政策、国内安全对投资的影响等一致。[3]
有些投资条约，特别规定条约只适用于直接投资，而不适用于股权投资。因此，荷兰和波兰的BIT第l（I）b款就规定投资指“在公司中意图建立投资者和公司之间的长久经济关系的投资，并且使得投资者有机会对公司的管理施加实质性的影响"。[4]
《北美自由贸易协定》（NAFTA）将间接投资包括在“投资“定义中，但是将国家债券或贷款排除在外。NAFTA也寻求将普通的商业合同排除在外。NAFTA第11章中的投资范围这样规定：“投资包括：（a）一个企业；（b）一个企业中的股权；（c）一个企业的债券：（i）如果这个企业是投资者的分支机构，或者（ii）该票据的最初期限最少有三年，但是不包括一个国家企业的债券，不管最初期限是多少；（d）对企业的贷款：（i）如果这个企业是投资者的分支机构，或者（ii）该贷款最初期限最少有三年，但是不包括一个国家企业的贷款，不管最初期限是多少；（e）一个投资者在企业中的利益使投资者能够享受企业的收入或利润；（f）投资者在一个企业的利益使该投资者能够在企业解散时分享企业的资产，而不是一项上面（c）或（＜1）段中排除的债券或贷款；（g）不动产或其他财产，不论是有形的还是无形的，获取或者使用该财产的目的是为了经济收益或其他商业目的；（h）一方投资者在另一方领域内因为对这个领域内的经济活动的资本或其他资源的承诺而产生的利益，例如：（i）涉及投资者财产在缔约方的存在的合同，包括交钥匙或建设工程，或特许权，或者（ii）合同报酬主要依赖于企业的产量、年收人或利润的合同。但是投资不包括：
（i）对金钱的请求权，这种请求权主要来源于（1）一方国民或企业对另一方国民或企业的货物或服务销售合同，或者（2）基于交易的信用融资，如贸易融资而不是（d）所包含的贷款；或者（ii）任何其他的金钱请求权，但不涉及（a）—（h）项中的利益，（3）对投资规模的限制。
第三个方法是基于投资的规模将某些投资排除在外。例如，《大湖地区国家经济共同体投资守则》第15条规定，“投资的最小规模是一百万美元或相应的资产”。这种限制可以在那些促进投资的条约中看到。这种情况下，如果一项投资达不到一定规模，从而不能为东道国带来实质性利益的话，东道国就不愿意为这些投资提供好处。然而许多国家，寻求那些中小规模的公司前来投资，因此，这种对规模的限制在这些条约中不常见。[5]
最后，投资定义可能只局限于特定经济领域。例如，《能源宪章条约》第1条规定“投资”是指任何与能源领域的经济活动相关的投资，以及被一缔约方指定为属于“宪章能效项目”的投资，并将此项投资通知秘书处。在这种特殊情况下，这个条约只想涵盖能源领域的投资，并且它的所有条款都只限于能源领域的投资。不能遗漏的是，在一个促进投资自由化的条约中，某个东道国可能只希望投资条约涵盖特定的经济部门。这种方法在《服务贸易总协定》（GATS）中得以运用。GATS不是采取对投资定义进行限制的方法，而是通过第16条允许缔约方决定部门承诺的程度。[6]
《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》（《华盛顿公约》）第25条将ICSID的管辖权限定在“任何与投资直接引起的法律争端”（any legal disputes directly out of investment）.但是，公约并没有对“投资”作出任何定义，而是将此问题交给各方的“同意”。G.R.德劳姆教授在《公约》签订后作了如下评论：“《公约》中未对‘投资‘这一关键术语给出明确定义，是出于各方的有意行为。由于一个综合详尽的定义将无法满足各缔约方的利益需求，并且这类定义可能过于宽泛而不能达到其定义的原本目的，又或可能武断地限制公约的管辖范围。
但也有学者认为，《公约》中“投资”定义的缺失，使得“投资”的定义有了更大的自由裁量范围，而判定“投资”的尺度则由当事方的“同意”来掌握，而仲裁庭的裁决事实上起着最终的决定作用。
从这个角度出发」CSID仲裁庭对“投资”定义的解释对于我们研究国际社会的实践有着重要的意义。
该案是ICSID仲裁实践中第一个对投资定义作出解释的案例。在该案中，Fedax公司通过背书的方式购买了委内瑞拉政府发行的6张可转让本票。在票据到期后委内瑞拉政府拒绝承兑付款，于是Fedax公司向ICSID提起仲裁。投资者和委内瑞拉政府就该票据是否构成ICSID公约第25条和1991年荷兰-委内瑞拉BIT第一条规定的投资发生争议。这也是仲裁庭要确定其管辖权必须首要解决的一个问题。
仲裁庭在关于管辖权的决定中指出：“由于投资这个概念在ICSID实践中和在国际投资法学者的著述中均被广义地解释，因此投资定义从来没有成为投资者争论的焦点。”“尽管ICSID公约对投资定义提出了各种方案，但是没有一个方案得到全体一致的接受。由于意见的不一致，缔约国最后决定将这一概念留给各个成员国自己界定。这就决定了投资定义被作广义解释，因此为成员国可以将任何交易界定为符合ICSID公约管辖权的投资。如果缔约国想要对投资定义作狭义解释，它可以根据ICSID公约第25条第4款的规定作出声明。[7]
接着，仲裁庭对荷兰-委内瑞拉BIT第一条第一款进行了分析。该条款规定：“投资的定义包括但不限于下列每一种资产……（ii）在公司或合资企业中的股份、债券、或其他利益所产生的权利：（iii）对金钱、其他资产或有经济价值的行为的请求权；……”仲裁庭指出，从该条规定来看，荷兰-委内瑞拉BIT对投资的定义非常宽泛，表明双方试图对各种资产提供保护，也并没有像委内瑞拉政府主张的那样区分直接投资和间接投资。[8]具体到本案中，本票是出票人签发的，承诺自己在见票时无条件支付的票据，是外国投资者对东道国贷款的书证。尽管该本票可以随着背书而不断地变换投资者，但是这个投资始终存在。[9]仲裁庭参考了Christoph Schreuer先生判断投资的标准，即“一定的持续期间、一个定期的利润和回报、一定的风险、一个实质性的承诺并且对东道国的经济发展有一定的贡献”。仲裁庭在根据委内瑞拉法律考察了本票的法律地位后，认为这些本票符合投资的基本特征。[10]
这是另外一个仲裁庭对投资定义作出详细解释的案例。
Joy Mining Machinery（下称欢乐公司）是一家英国矿山机械制造公司，该公司于1998年4月26日与埃及阿拉伯共和国工业与矿业总局（General Organization for Industrial and Mining Projects of the Arab Republic of EgyptJMC）签订了一份大型机械供货合同。但是，自1999年2月机械设备开始安装以来，双方在设备运行不畅的问题上分歧不断，相互指责。虽然IMC向英国欢乐公司支付了全部货款，但质量保证金则不予支付。2003年2月26日，英国欢乐公司向ICSID提起仲裁申请，起诉IMC和埃及政府拒绝支付保证金的行为违反了1976年英国-埃及BIT，对于该保证金是否构成条约中所定义的投资，争议双方意见截然不同。(www.xing528.com)
仲裁庭认为对于该案件，首先必须回答的问题是银行的保证金是否构成双方条约中的投资。众所周知的事实是，ICSID公约并没有将该事项进行定义，而是由双方的同意来决定，这种同意可以是合同、缔约方的国内法，或双边条约。仲裁庭在考察了Fedax公司诉委内瑞拉案和学者的评论后，采纳了该案中所采用的方法：即一个项目要想符合投资的定义必须要有一定的持续期间、一个定期的利润和回报、一定的风险、一个实质性的承诺并且对东道国的经济发展有一定的贡献。而这些标准如何适用则取决于具体案件中具体情况。
仲裁庭对案件中所涉及的1976年英国一埃及BIT第一条进行了分析，该条款对“投资”进行了广义的界定，但仲裁庭认为该案中的保证金只是国际供货合同的随附义务。如果将保证金解释为条约中所规定的投资，将会大大超越缔约双方的本意。
仲裁庭最后得出结论认为该案中的保证金不构成投资，从而认定ICSID对该案没有管辖权。
仲裁庭在前述案件中所采用的判断投资的“四个标准”[11]也成为其他案件中仲裁庭多次引用的标准。其中CSOB公司诉斯洛伐克共和国案（Ceskoslovenska Obchodni Banka，A.S.vs The Slovak Republic，ICSID Case No.ARB/97/4）,Eudoro A.Olguin公司诉巴拉圭共和国案（Eudoro A.Olguin v.Republic of Paraguay,ICSID Case No.ARB/98/5），RFCC集团诉摩洛哥王国案（Consortium RFCC v.Kingdom of Moroco,ICSID Case No.ARB/00/6），Salini Costruttori SPA诉摩洛留王国案（Salini Costruttori SPA v.Kingdom of Morocco，ICSID Case No.ARB/00/4）等案件都运用了这些标准来判断某项资产是否构成条约所涵盖的投资。
“投资”的定义对于一个国际投资条约条款的适用有着重要的意义。联合国贸易与发展委员会的研究显示，“投资”和“投资者”的定义与一个双边投资保护协定中一般包含的23个条款中的大部分有着紧密的联系。其中，“投资”定义与其中8个条款有着紧密联系（其中包括最惠国条款），与其中8个有适度联系，与7个条款基本无关联。[12]
上述对“投资”定义的讨论说明，这个术语定义的变化趋势表明缔约方对于条约中与之有紧密关系条款的谨慎态度。通过对这个术语定义的宽严把握，显示了缔约方对这些条款所涉及待遇的关注。缔约方总是愿意在一个条约中将符合本国利益或者发展战略的投资和投资者包括进来，而将那些不符合此目的的投资和投资者排除出去。但是，由于时间的推移和各国国情的不断变化，这些条款在不同缔约方之间的条约中和不同时期的条约中有了很大的变化。
在这场金融危机当中，各国所签订的国际投资条约的数量并没有明显的下降。这些国际投资条约的签定，特别是在2007年到2009年上半年全球金融危机期间的发展趋势表明，各国依然将国际投资条约作为促进投资的手段。危机的发生对国际投资条约提出了一个问题，即国际投资体制如何能更好地帮助国际社会应对这个全球性的挑战。[13]
对于我国而言，在经历了这个金融危机洗礼之后，中国企业对外投资的步伐反而在加大。许多中国企业在危机过后，利用这个有利的历史时期，走出国门收购外国的优质资源和企业。继2008年雅戈尔成功并购香港新马集团、新海电气收购荷兰尤尼莱特公司之后，2009年宁波企业境外并购更是风起云涌。
2009年3月27日，吉利公司收购了甬有80多年历史的全球第二大独立自动变速器制造商（DSI）04月，宁波兴瑞电子收购光学镜头制造领先企业日本马谷株式会社。5月，音王集团成功“抄底”世界顶级的调音台品牌卡迪克。6月，杉杉股份联合澳大利亚矿业公司Heron公司收购澳大利亚Yerilla镍钻矿。7月，宁波恒达高电器公司以300万欧元收购了德国第六大电器分销商FCS公司。8月，宁波永发集团斥资57万欧元将欧洲第一大保险箱网络销售平台Algors公司收入囊中。10月，圣龙集团以1599.4万美元的价格收购S.LW汽车股份有限公司90%以上股份。12月，宁波韵升以总价11.7亿日元收购了日兴电机79.13%的股权。12月，罗蒙出资1亿元收购英国喜丽美狮公司。
通过对这些海外并购活动或者海外投资活动的粗略考察，可以发现，这些海外投资活动虽然大多以股权收购为主，但简单的股权收购的背后，中方投资者对并购对象的兴趣大多不是其自身的物质资产如厂房或者设备等，而是这些海外企业所拥有的品牌、知识产权或者营销渠道等。这些“投资”能否属于两国双边投资保护协定的保护范围，就要考察其是否符合相关投资保护条约中的“投资”定义。因此，宁波企业在完成这些海外投资行为之后，或者在今后的海外投资活动中，要注意到我国所签订的投资保护协定中的投资定义的变化，在相关的法律文书中注意相关概念的一致，避免以后出现不必要的麻烦。
[1] International Investment Agreements.Key Issues Volume I，UNCTAD/ITE/11172004/10（Vol.I）UN publications，2004.115-117
[2]ASEAN Agreement for the Promotion and Protection of Investments，UNCTAD 1996,1（3）：294
[3]商务部条法司网站.http://tfs.mofcom.gov.cn/aarticle/h/au/201002/20100206787044.html，2010-02- -06
[4]卢进勇，余劲松，齐春生主编.国际投资条约与协定新论.人民出版社.2007.304-305
[5]hitp://www.oecd.org/dataoecd/14/13/1935919.pdf，2009-7-23
[6]陈安，蔡从燕.国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践.上海：复旦大学出版社，2007.31
[7]Campbell Mclachlan QCJ-aurence Shore，Matlew Weiniger.International Investment Arbitration，Substantive Principles.Oxford University Press，2007，164,375
[8]Campbell Mclachlan QC,Laurence Shore，Mallew Weiniger.Intemalional Investment Arbitration Substantive Principles.Oxford University Press，2007.366
[9]Article 25 of Convention on the Settlement of Investment Disputes Between Stales and Nationals of Other States，ICSID CONVENTION，Regulations and Rules,ICSID publications,http://icsid.worldbank.org/ICSID/Static-Files/basicdoc/CR R_English-fi nal.pdf，2006-04-12
[10]胡勇，秦丽.“投资”定义与ICSID管辖权.宜宾学院学报，2006（II）：8
[11]http://www.investnientclaims.com/ViewPdl7ic/AwanIs/law-iic-101-1997.pdf，2009-7-30
[12]Fedax NV v Venezuela，Award，ICSID Case No ARB/96/3: IIC 102（1998），（2002）5 ICSID Rep 200;（1998）37 ILM 1391;Vol XXIV a Yearbook Commercial Arbitration（AJ van den Berg ed，Kluwer Law Inti，The Hague 1999）39（excerpts），hltp://wwAv.investmentclainis.coni/ViewP<117icMwards/law-iic—102-I998.pdf，1998-3-9
[13]http://icsid.worldbank.org/ICSI D/FronlServlel?requeslType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC647 _En&caseId=C229,2010-9-25
[14〕陈安，蔡从燕.国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践.上海：复旦大学出版社，2007.48
[15]Joy Mining Machinery Limited v.Tlie Arab Republic of Egypt,（ICSID Case No.?\RB/03/l 1），Award on Jurisdiction.41
注释
[1]美国2004BIT模本第一条规定：“投资”是指投资者直接或间接控制的具有投资特征的各种资产，包括资本或其他资源，期待获得收益，承担风险。投资的形式包括：（1）企业；（2）一个企业的股份、股票及其他形式的股权收益；（3）公司债券、无担保公司债券、其他债券及贷款；（4）期货、可选择股票及其他衍生产品；（5）交钥匙合同、工程承包合同、管理合同、生产合同、特许合同、收入分享合同及其他类似合同；（6）知识产权；（7）根据国内法所授予的特许权、委托权、许可权及其他类似权利；（8）其他有形财产或无形财产、动产或不动产以及如租货、抵押、留置及质押等相关权利。参见卢进勇，余劲松，齐春生主编《国际投资条约与协定新论》，人民出版社，2007年第一版，第270-275页。Also see htlp:〃www.ustr.gov/siles/default/files/U.S.%20model%20BIT.pdf，as of 2009/7/21
[2]Scope and Definition，UNCTAD Series on issues in international investment agreements，UNCTAD/ITE/IIT/11（vol.II），UN publication，1999，at 31
[3]International Investment Agreements: Key Issues Volume UN publications，2004，al 122
[4]Jbid,at 123
[5]International Investment Agreements: Key Issues Volume I,UNCTAD/ITE/JIT/2004/10（Vol.I）UN publications，2004，at 125
[6]Ibid
[7]Fedax NV v Venezuela，Decision on Jurisdiction，ICSID Case No ARB/96/3，para 21，Available at : htlp://www.inveslmenlclaims.com/ViewPdl7ic/Awards/law-iic-101-1997.pdf
[8]Ibid ,para 31～32
[9]Ibid,para 39-40
[10]Ibid，para 43
[11]即上文Fedax案中提到的“一定的持续期间、一个定期的利润和回报、一定的风险、一个实质性的承诺并且对东道国的经济发展有一定的贡献”。
[12]Scope and Definition，UNCTAD Series on issues in inteniational investment agreements，UNCTAD/ITE/HT/11（vol.II）t UN publication，1999，al 51
[13]Recent Developments in International Investment Agreements（2008 - June 2009）,I1A MONITOR No.3（2009）International Investment Agreements,UNCTAD/WEB/DIAE/IA/2009/8,al10
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