我国规制知识产权的多元体系及其政策性分析

张炳生 姚立国

随若：经济全球化和知识经济时代的到来，知识产权的作用，在许多情况下已经显得比设备、资金更加重要。知识产权与高新技术相结合，逐渐成为衡量一个国家综合国力和国际竞争力的重要标志。为此，许多国家纷纷制定或实施了国家知识产权战略，以便其能在国际竞争中掌握先机。特别是日本，在2002年发表了《知识产权战略大纲》，尔后又由国会通过了《知识产权基本法》，在世界范围内率先提出了以“知识产权立国”的国家战略，并将其作为一项“基本国策”来实施。对企业来说，知识产权在国际贸易中的比重越来越大，拥有自主知识产权的核心技术成为企业培育和发展核心竞争力的重要基础。对国外跨国公司和大企业集团而言，知识产权更是成为他们争夺世界市场、打击竞争对手、谋求超额利润的工具。在知识经济时代的国际竞争中，跨国公司是如何利用甚至是滥用知识产权谋取市场优势地位的？这是需要我们认真讨论的问题。

近些年来，知识产权争议尤其是涉外知识产权争议频频发生，不仅规模越来越大，涉及的领域也越来越广，从打火机到剃须刀，从彩电到DVD，从电信设备到数码相机，从摩托车到汽车，这些频发的知识产权争议对我国一些行业的生存和发展带来了巨大的挑战和威胁。知识产权正在成为市场竞争的重要工具，更成为国外跨国公司打压我国民族企业的重要手段。综合来看，跨国公司在我国的知识产权竞争策略主要有以下几种：

（1）“圈地运动”。不同于传统意义上的“圈地运动”，知识产权“圈地运动”主要是指跨国公司及大型企业集团利用高新技术上的优势，在各国申请数量惊人的知识产权，从而构筑知识产权壁垒，抢占知识产权高地的行为。据国家知识产权局提供的统计数据，1985年～2005年，中国国内专利申请总量为265.70万，其中国内申请量为216.70万，国外申请量为48.66万，但是，在最能体现原创精神、科技含量和市场价值都很高的发明专利中，国外申请量占到了50%以上，而在能源、计算机、生物制药、半导体、电子产品等高科技领域，国外申请量和授权量都占到了70%以上，而且在多个领域达到了90%～100%。有关分析表明，跨国公司的专利拥有量和其在华赢利情况是成正比的。有关企业申请专利的目的不一定是为了自己利用或许可他人适用，而是为了防止该技术被别人利用，同时又可利用无数个专利对同行业企业形成包围之势，使其难以绕开自己的专利地雷阵，从而达到在市场上压制、排挤甚至消灭竞争对手的目的。

（2）专利联营与标准策略。专利联营通常是指两个或更多个协议方组合一个技术包，该技术包不仅被许可给它的贡献者也被许可给第三方。学界一般认为，专利联营具有其正当性和必要性，但有时相关企业又可以利用专利联营进行交叉许可，共同排斥其他竞争对手。例如，DVD行业中的3C联盟是由飞利浦、索尼、先锋三个公司组成，后LC公司加入成为4C；6c联盟是由东芝、日立、松下、三菱、JVC、时代华纳共同组成，后IBM公司加入。目前，DVD标准是由3C、6C等组织共同制定的，该标准包含了大量的核心专利与非核心专利，世界上任何一个企业如若要生产DVD，则必须符合该DVD标准，而符合DVD标准则要使用该标准含有的大量专利，因而需要向3C、6C等组织交纳高额的专利许可费。可以说，“技术专利化、专利标准化、标准垄断化”已逐渐成为拥有高新技术的企业在国际市场中谋取市场优势地位、攫取巨额垄断利润的竞争策略。再如2003年的美国思科公司诉中国华为案，^[1]美国的思科公司凭借其在数据通信网络的技术优势和垄断地位，使其拥有的“私有协议”^[2]成为事实上的行业标准，并通过在市场上推广私有协议，从而进一步维持和强化其市场垄断地位。按照国际惯例，思科公司应当公开“私有协议”，但思科公司却拒将其拥有的“私有协议”许可给其他企业，这种拒绝许可行为在目的和后果上都严重限制了竞争，损害了竞争者和消费者的利益，也涉嫌滥用知识产权。

（3）“放水养鱼”。据我国科技部的有关研究，一些跨国公司的对华知识产权战略之一是“放水养鱼”，即在一个新的产业发展的初期，对中国企业拷贝现有技术并不追究，甚至在关键技术上采取纵容的态度，等到产业形成规模、市场成熟时，则利用中国企业的法律盲点上门收取高额专利费。DVD专利纠纷就是这样典型的案例。6C联盟组建于1999年，当时该联盟并没有对我国DVD企业采取任何行动，一直等到2002年，中国DVD市场被培育起来后，他们就联合起来采取行动追索出售专利许可费。接着从2002年到2006年4月，3C联盟、法国汤姆逊公司、美国杜比公司、美国MPEG专利授权管理公司纷纷与代表中国DVD厂商的CAIA（中国电子音像工业协会）进行谈判，30多家中国DVD企业被迫向这些组织或公司交纳专利许可费。至2006年，3C专利联营的4家企业，6C专利联营的9家企业，MPEG-2专利联营的24家企业，再加上1C、美国杜比公司等等，共近40家企业，向中国厂商征收的专利许可费达20多美元/台。最后导致的结果是：2005年1～5月份，上海口岸国内企业生产出口的DVD机同比下降了78.6%，而外资企业的出口却以10.7%的速度增长。在上海口岸出口的278.7万台DVD中，256.3万台由在华的外资企业生产，国内企业仅占19.3万台，97%为加工贸易方式出口，原先的一些出口大户的牌子已悄然隐退。总之，我国企业并未因签订专利许可协议而开拓更多市场或取得进一步发展，相反却因不堪高额专利费的重负而逐渐减产甚至推出此行业。

上述都属于非法限制竞争意义上的知识产权滥用行为.此外还存在不正当竞争意义上的知识产权滥用行为。例如，由于知识产权的特点，如果当事人滥发警告函或滥用诉讼权利，在信誉和经济上都可能给竞争对方造成很大损失，对正常的市场竞争也会造成扭曲和妨碍，因此滥发警告函和滥用诉讼权无正当理由指控他人侵犯其知识产权也可构成对知识产权的滥用。例如，在近年来的一些涉外争议中，外国知识产权权利人借口知识产权争议，没有根据地不断向我国企业发出侵权警告函、在媒体上进行炒作，在不能达到其目的的情况下便没有根据地向法院起诉，给有关企业的商业信誉和正常的经营活动造成了很大的负面影响。值得注意的是，一些跨国公司大张旗鼓地对我国有关企业进行知识产权侵权的调查与起诉，其主要目的并非是要打赢官司，而是要通过这种方式来提升自己的产品与品牌的知名度，获得一种宣传上的效应，获取不正当利益。

从实证上来看，近年来发生于我国企业与跨国公司之间的知识产权纠纷呈增长趋势，这些纠纷大都涉嫌构成技术垄断或知识产权滥用。2002年～2006年的DVD专利许可费事件，主要涉及专利联营问题，而联合许可行使涉嫌构成反垄断法上的限制竞争协议，3C、6C联盟采取的联合定价、搭售、拒绝保证专利有效性等行为又涉嫌滥用市场支配地位。而且，专利联营这种联合许可的形式天然地存在垄断之嫌。2003年～2004年的美国思科公司诉华为案，主要涉及“私有协议”与标准问题，其拒绝许可行为属于典型的知识产权人滥用市场支配地位。2005年～2007年的英特尔与东进公司之间的版权侵权与技术垄断纠纷，先是英特尔公司状告中国东进公司侵犯其著作权，索赔金额高达796万美元，被业界称为“2005年中外知识产权第一案”。后来，我国东进公司又以英特尔涉嫌构成技术垄断为由提出反诉，被业界称为2006年“中国企业反垄断第一案”。该案最终虽然以双方和解而告终，但该案所体现的意义早已超出纠纷本身，它被学界称为“东进事件”，是一个“划时代”的案件。2003年～2005年底发生的美国通用公司与中国奇瑞公司的知识产权争议，美国通用公司在无事实依据的情况下多次向奇瑞公司发出侵权警告函，向我国有关部门和诸多媒体大肆渲染奇瑞侵权，在商业信誉和经济上都给奇瑞公司造成很大损失，明显属于滥用知识产权和不正当竞争的行为。2004年～2007年的中国德先公司与索尼垄断纠纷案，索尼公司凭借其在中国数码市场上的技术优势，在相关技术上人为设置智能密钥识别码，捆绑销售其产品，阻碍其他竞争者进入市场，明显属于滥用市场支配地位。

随着我国知识产权保护制度的日益强化，国内外知识产权人的合法权益得到了越来越完善的保护^[3]。但与此同时，滥用知识产权的现象也愈演愈烈。总体来讲，跨国公司及大型企业凭借其技术优势，在市场竞争中处于有利地位实为正常，其依法获得的知识产权理应受到平等保护。但其却一而再地利用我国反垄断法的缺位和竞争立法的有关缺陷，滥用市场支配地位，人为设置技术壁垒，直接制约了我国企业平等有效地参与市场竞争，严重影响了我国市场经济的健康发展。^[4]上述几个案件大多以和解而告终，最重要的原因之一在于我国当时缺乏有效和明确的规制知识产权滥用行为的法律依据。因此，如何借鉴国外经验，加快反知识产权滥用立法，是我们必须尽快解决的问题。

一般认为，对权利的限制有内部限制和外部限制两种，前者认为权利本身包含义务，权利应为社会目的而行使；后者则是在承认并保障权利的不可侵犯性、权利行使的自由性的前提下，以公法的措施适当限制权利的不可侵犯性，以民法上的诚实信用原则、权利滥用之禁止原则及公序良俗原则限制权利行使的自由权。这种对权利的内外双重限制的做法也同样适用于知识产权。

作者认为，被叫做知识产权滥用的行为，它首先是一种行使知识产权的行为，如果不是知识产权行使行为，就不存在权利被滥用的可能。其次，这种权利行使的行为又存在着瑕疵，瑕疵可能是因为知识产权人行使权利的行为违背了知识产权制度设立这种权利的目的和立法宗旨，也可能是因为行使权利的行为损害了他人利益和社会公共利益，更有可能是因为这种行为限制了市场竞争，触犯了《不正当竞争法》或《反垄断法》。所以说，知识产权滥用行为虽然通常会限制竞争或构成不正当竞争乃至触犯《反垄断法》，但知识产权滥用行为首先是对知识产权制度本身的违反，违反了知识产权法设立的立法宗旨，打破了知识产权制度本身内含的利益平衡。因此，应首先寻求从知识产权法内部对知识产权滥用行为进行规制。比如，英国早期就是通过专利法“强制许可”制度对不实施或不充分实施专利、设置限制性条件、拒绝许可、搭售以及以侵权诉讼相威胁等滥用行为进行规制的。我们知道，为了国家利益和公共利益，各国知识产权法自身都会建立一定的对知识产权的限制制度，如著作权法中的合理使用制度、法定许可制度、专利法中的强制许可制度等等。但是，当知识产权超越任何有形财产成为最重要的市场竞争武器时，对个人利益最大化的追求势必会诱使权利人为了获得更大范围的优势地位来滥用法律赋予权利人的本已足够强大的专有权，从而构成了知识产权滥用。而且，当知识产权人滥用知识产权限制了市场竞争或对市场竞争构成威胁，触犯了《反不正当竞争法》或《反垄断法》时，知识产权法自身的规制是明显不够的。所以说，知识产权法自身对各种利益的调节机制常常会失灵，因此必须在知识产权法制度外寻求更有效的规制知识产权滥用行为的途径。

在知识产权法之外，现代各国（地区）主要是利用竞争法来规制知识产权滥用行为，如美国、欧盟、德国、英国、日本、韩国、加拿大、我国台湾地区等等。这些国家不仅利用其强大的反托拉斯法或竞争法中的有关规范规制知识产权滥用行为，而且还专门制定了许多操作性极强的限制知识产权滥用的专门法律法规，比如美国司法部和联邦贸易委员会1995年联合发布的《知识产权许可的反垄断指南》、欧共体委员会1996年制定的《技术许可协议集体适用欧盟条约第81条第3款的第240/96号条例》、日本公正交易委员会于1999年制定的《专利和技术秘密许可协议中的反垄断指南》以及我国台湾地区2001年制定的“公平交易法”与《审理技术授权协议案件处理原则》。这些法律法规和指南基本上都规定了对知识产权许可特别是专利许可中的进行审查和规制的基本原则，不仅如此，这些法律法规和指南还具体对知识产权许可中的知识产权滥用行为作了区分。与此同时，这些国家（地区）还根据特定时期特定经济环境和相关产业政策的需要，不断调整规制知识产权滥用的政策与法规。例如，在1995年后，美国司法部和联邦贸易委员会于2002年又联合发布了《知识经济时代的竞争与知识产权的报告》，于2007年联合发布了《反托拉斯执法与知识产权：促进创新与竞争》的报告，不断对知识产权政策进行相应改革和微调，这种不停顿的修订和补充，使得美国的知识产权政策能够适应新的政治经济需要，实现“最大利己”的目的。与美国类似，日本也是在不断调整对待知识产权滥用的态度和采取的知识产权政策，于1999年后的2005年，日本公正交易委员会出台了《关于标准化与专利联营的指南》，加强对新时期专利联营与标准滥用行为的规制，于2007年又颁布新的《知识产权利用的反垄断法指南》，将专利和技术秘密之外的各种与技术有关的知识产权统统纳入反垄断法的视野。欧盟也是在2004年重新发布了《关于技术许可协议集体适用欧盟条约第81条第3款的772/2004号条例》，取代1996年的条例。美国、欧盟、日本是当今世界三大重要经济体，三者建立知识产权制度的历史早于我国，建立反垄断法以及规制知识产权滥用行为的具体法规的时间也早于我国。在世界多数国家建立知识产权发展战略，将知识产权作为其经济发展的主要手段时，我们应充分借鉴这些国家的经验，加强对知识产权滥用行为的规制，同时根据经济环境和竞争政策的变化不断协调知识产权与竞争法的关系，以服务于特定经济发展目标。

反观我国，知识产权滥用的问题在二十世纪末我国企业遭受有关专利许可费事件和有关知识产权诉讼时才引起我国相关部门关注。其实，在我国《反垄断法》出台前，我国还是存在一些涉及知识产权滥用行为的法律规范的。我们以我国《反垄断法》为界点，来看一下我国对知识产权滥用行为所建立的规制体系。首先，从知识产权法本身来看，我国《著作权法》第22条、第28条分别建立了合理使用制度、法定许可制度，我国《专利法》第6章和第62条分别规定了强制许可制度以及专利权滥用的例外情况，而且《专利法》虽几经修订，最新专利法（2008年修订版）仍保留了专利的强制许可制度。其次，在合同法领域，我国规范知识产权许可合同中的限制性条款主要是《合同法》第329条规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”最高人民法院2004年发布的《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》又对“非法垄断技术、妨碍技术进步”具体列举了6种情形。《技术进出口管理条例》第29条也规定了技术进口合同中，不得含有7种限制性条款。可以说，由于当时我国反垄断法还没有出台，对于技术许可合同中的限制竞争行为及知识产权滥用行为只能依照合同法有关规定处理。但是，对于这些规定，作者不免存有一些疑问，首先，我国DVD企业在2002年遭受专利许可费征收事件时，《合同法》以及《技术进出口管理条例》等规定是没有任何作为的，我国DVD企业最后还是基本上被迫答应了3C、6C集团的要求，陆续向3C,6C联盟、MPEG-2专利联盟等40多个国家交纳了高额专利许可费。在美国思科公司诉华为案中，也正是由于当时我国反垄断法的缺失导致了对思科利用私有协议进行的不正当限制竞争行为，我国的竞争者和执法机构难以从法律上采取有效应对措施的尴尬处境。国家立法部门在此类事件的影响下，或许发现我国有必要对知识产权特别是专利许可中的知识产权滥用行为进行规制，所以在2004年及时发布了一个《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，然而，该解释并没有对我国DVD企业反应最强烈的专利联营和交又许可做出规定，并没有明确对有关知识产权滥用行为进行审查和规制的具体措施。因此，长期以来，面对滥用知识产权在内的种种阻碍竞争的行为，我们陷入了一种“无法可依”的尴尬局面。正如东进案中的律师愤慨所言：“在中国尚无反垄断法立法的社会背景下，某些跨国公司涉嫌打着保护知识产权的旗号来谋求市场垄断.并限制后起的中国民族高科技企业与其进行合理技术竞争所以广大的忧国忧民的知识产权学者和竞争法学者只能热切渴望我国反垄断法的出台了。

在学者的千呼万唤声中，《反垄断法》出台了，一般认为，我国《反垄断法》第55条是对滥用知识产权的规制，该条规定，“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”在作者看来，这条规定合理地借鉴了日本和我国台湾地区的做法，原则上认可知识产权的行使为反垄断的除外规定，但滥用知识产权的，则要受到反垄断法的规制。但是.对于该条规定，该如何理解“滥用知识产权”与“排除、限制竞争”的关系，“滥用知识产权”在实践中该如何认定等问题仍然是模糊的，学界理解也是有分歧的。由于我国没有实施反垄断法的传统，而且反垄断执法者和有关企业也不了解在国际技术贸易中发达国家惯用的一些限制竞争手段，因此我国有必要借鉴美国、欧盟、日本的做法，及时制定出有关规制知识产权滥用或技术壁垒的反垄断法的操作指南，对典型的知识产权滥用行为加以强有利的规制。

知识产权作为一种利益调节机制，不仅涉及国内的不同主体之间的利益关系，而且也涉及不同国家之间的利益关系。事实上，各国在选择知识产权保护策略与竞争策略时都是从自身利益出发的。在现有知识产权国际公约和协定所建立的知识产权规则下，我国应充分利用规则中的弹性条款和模糊规定，充分利用规则赋予各国的有关权利，借鉴欧盟等比较法经验，选择符合本国国情的规制知识产权滥用行为的制度。

针对我国面临的愈演愈烈的知识产权滥用的现状，加快构建对知识产权滥用行为的规制体系是摆在我们面前的一个重大课题。笔者在文中一再谈到，知识产权滥用行为首先是一种不当行使知识产权的行为，知识产权滥用首先是对知识产权法本身的违反，是对知识产权法律制度立法宗旨和目的的违反。因此，在构建规制知识产权滥用行为的法律体系时，应首先寻求从知识产权法内部人手。同时由于专利权滥用和技术标准滥用是现阶段国际贸易中危害最大、发生最为频繁的滥用形式，所以，规制体系的构建先从专利法人手，专利法及有关实施细则是规制知识产权滥用行为的第一道防线。

我国《专利法》制定于1984年，后经1992年、2000年、2008年三次修订，最新专利法正式文本也已经出台，于2009年10月1日生效。根据全国人大教科文卫委员会科技室主任陈广君的介绍，前两次修改更加注重履行国际承诺和与国际规则接轨，主要借鉴引进国际上比较成熟的经验，加强知识产权保护。而专利法第三次修改，是在认真总结我国专利工作和专利法制建设20多年实践的基础上，根据自身的发展需要，从解决我国经济社会发展面临的实际问题出发，更全面地保护国内外专利权人的利益，同时也兼顾了公众利益的平衡。知识产权滥用问题就是现阶段我们面临的重要的实际问题之一。因此，在专利法第三次修改意见稿和有关送审稿中，就针对该问题提出了相应的规制条款。例如，进一步完善了强制许可制度，规定了滥用专利诉讼权利的反赔制度^[5]，增加了不实施专利、不充分实施专利、排除或限制竞争行为的，可以颁发强制许可的规定。对于不实施或不充分实施专利行为，有学者认为，专利权人在中国实施或进口了专利产品，但是他没有以充分数量的专利产品供应中国市场，或则他为这种产品要求过高的价格，而拒绝按照合理条件给予强制许可，因而阻碍了本国工业发展的，仍然属于滥用专利。这次专利法修订能规定不实施专利的强制许可，充分借鉴了国外经验，在规制专利权滥用方面实乃向前迈了一大步。但是，在专利修正案正式文本之中，却剔除了“排除、限制竞争的行为，可以颁发强制许可”的规定，对于有些学者所大声疾呼的要明确规定专利权滥用的要求，最新专利法也未采纳，实为遗憾。对此疑问，在2008年12月27日新专利法通过后的新闻发布会上，陈广君主任表示，“专利法的核心价值在于鼓励和保护创新，此次专利法修改没有明确写上‘防止专利权的滥用’，主要因为在权利保护和防止权利滥用之间要有一个平衡，现在主要的问题还是保护不够的问题。其次才是防止专利权滥用的问题。同时，对专利权滥用的规制还要同反垄断法等其他法律相衔接。据了解，在防止知识产权滥用方面，国外很多国家和地区更多地适用反垄断法及相关配套的制度”。我们知道，在此次专利法修订过程中，关于维护公众合法利益，制止滥用专利权，各方讨论都很激烈，诸多学者也是热切呼吁，但我国相关部门却认为知识产权保护力度不够的问题仍然是我国现阶段知识产权领域的主要问题，认为对专利权滥用的防范是次要的。试想，如果我国最高立法部门坚持这个思路，学界和实务界再呼吁加强规制知识产权滥用行为也是徒劳的。恰如我国异常猖獗的盗版现象不代表微软不会构成垄断一样，我国现有知识产权保护不够也不妨碍对规制知识产权滥用行为的重视，二者并不冲突。对于此点，笔者认为是有必要阐述的。我们强调借鉴发达国家（地区）经验，规制知识产权滥用行为，并不是说要忽视知识产权保护或是降低保护水平，只要对知识产权滥用行为予以合理规制，反而会有助于市场有效竞争，并刺激创新，从而促进新作品、新技术的创造。这才是我们对待知识产权滥用行为的正确态度，我们相关部门在制定知识产权相关法律时，不应当一味注重与国际规则接轨，而是应当结合我国国情及经济发展现实，从解决我国日益严重的知识产权滥用行为与技术垄断等实际问题出发，加强知识产权滥用规制立法及执法。

我们知道，欧盟法对于凭借知识产权占据市场支配地位从而滥用市场支配地位的行为时常颁发强制许可。我国作为一个遭受知识产权滥用行为比较严重的国家，更应借鉴欧盟法经验采取符合本国国情和国家利益的规制知识产权滥用行为的强制许可制度。目前，如果再呼吁专利法应规定什么制度已无太大意义，那么，对《专利法实施细则》或者《强制许可实施细则》进行相应解释是否可行？利用有关司法解释对知识产权滥用行为进行相应约束是否可行？或者对《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等有关技术垄断和限制竞争的规定进行修改，提高其操作性和实用性是否可行？在有关国家公约和协定的框架下，只要能有效规制知识产权滥用行为，同时又不妨碍知识产权激励创新的目的，任何一种规制方法都无不妥，就看我们如何操作。

为弥补现有规制知识产权滥用的立法不足，我国新出台的《反垄断法》规定了对知识产权滥用行为的适用，即“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权权利的行为不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”同时，我国《反垄断法》第3条又规定，本法规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。该法第6条规定：具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。该法第13条规定：本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。依照以上规定，知识产权滥用行为要受到我国《反垄断法》的规制。具体而言，知识产权人利用知识产权达成垄断协议或者具有滥用市场支配地位的行为，都将纳入《反垄断法》规制的视野。但是，对于该条规定，有学者有不同理解：“如果《反垄断法》要适用于滥用知识产权行为，必须具备两个条件：一个是客观上存在‘滥用知识产权’的行为，二是该行为排除、限制了竞争或者可能产生排除、限制竞争的效果。”该作者在文中又提到，“如果没有任何立法对什么是‘滥用知识产权’进行界定，依据《反垄断法》第55条的规定，《反垄断法》又怎么可能去适用呢？”对此，我们认为，《反垄断法》的立法宗旨和主要目的不是规制知识产权滥用行为，原则上规定滥用知识产权的行为要适用《反垄断法》便已足够，知识产权虽然具有强大的专有性和易侵害性、易滥用性等特点，但在适用反垄断法（竞争法）时，欧盟、美国等国家（地区）都是将知识产权与其他财产同样对待的，利用知识产权进行限制竞争或阻碍竞争的行为，一旦符合《反垄断法》的有关规定，即应受到《反垄断法》的规制。其次，从比较法上来看，TRIPS协议作为迄今影响力最大的一个国际知识产权协议，虽然对知识产权滥用的规制作了相关规定，但也没有明确界定何谓“知识产权滥用”。欧盟本着建立共同市场的目标，对“知识产权滥用”的规制也建立了一个比较完善的体系，但欧盟本身并不存在统一的知识产权制度，也没有“知识产权滥用”的概念。因此，我国也没有必要对“知识产权滥用”进行明确界定。

当然，对于知识产权滥用这种危害极大、事关一国产业竞争力和经济安全的行为，仅靠《反垄断法》第55条一条宣言性的规定是远远不够的，而且这条规定相对还是比较笼统的，它只是规定了适用反垄断法是一般性规则。知识产权作为一种“合法”的垄断权，天然地与反垄断法容易发生联系，有些知识产权本身就具有一定市场支配地位，其滥用市场支配地位的认定必然有其特殊性。因此，借鉴欧盟、美国、日本等发达国家（地区）的经验，由有关部门及时制定专门的规制知识产权限制竞争行为和知识产权滥用行为的实施细则和配套规则极有必要。以欧盟为例来看，欧盟在竞争法实施早期，就极其关注知识产权许可中的限制竞争行为的规制，EEC条约第81条、第82条虽然可以对知识产权滥用行为进行规制，但欧盟仍然发布了许多配套规则和指南，用以对专利领域和技术转让中有关限制竞争行为进行规制。如1984年欧盟委员会发布的《专利许可协议集体豁免条例》、1988年发布的《技术秘密许可办议集体豁免条例》、1996年发布的《技术许可协议集体适用欧盟条约第81条第3款的第240/96号条例》、2004年发布的《关于技术许可协议集体适用欧盟条约第81条第3款的772/2004号条例》等等。当然，这些条例具有一定的取代关系，但这种取代关系正说明了制定相应配套规则或条例的必要性。我国《反垄断法》刚刚出台，我国相关部门反垄断执法经验也稍显不足，特别是要在处理知识产权与反垄断这种既一致又冲突的复杂关系时，为了确保法律适用的统一性和稳定性，制定专门的执法指南和配套规则实为必要。在制定这些执法指南和配套规则时，我们不能照搬欧盟、美国、日本等国家（地区）的有关规定，因为这些国家（地区）不同时期制定的知识产权政策是动态的，是不断发展的，其执法力度和对知识产权滥用的态度都是为特定时期产业环境和竞争政策服务的，不一定都适合我国。我国应当从自身国情出发，从知识产权保护和滥用的现状出发，制定相应规则。总体而言，我们将来制定的执法指南和配套规则应当规定对知识产权行使行为进行审查的基本原则和具体方法，应当对诸多知识产权滥用行为进行定性分析和区别对待，对专利联营和技术标准中典型的知识产权滥用行为要重点规制，同时要规定知识产权滥用行为的结果和惩罚措施等。

总之，在知识产权贸易越来越重要的今天，我国必须正确处理好知识产权保护与防止知识产权滥用之间的关系，对专利许可协议进行审查可以说是美国、欧盟、日本等西方国家（地区）的一贯做法，该做法并不违背TRIPS协议相关规定。知识产权在性质上讲为私权，但它不是传统意义上的私权，在牵涉到国家产业政策、国家经济安全乃至国际贸易中的竞争地位等问题上，国家出面采取有关行动，为各国通行做法，我国没有必要避嫌。履行WTO相关义务，践行WTO相关承诺，承担大国责任，本无可厚非，可是在知识产权贸易问题特别是在技术贸易问题上，我国千万不能因为顾及大国形象而适用比发达国家更高的保护标准，美国、欧盟、日本等国是重视自由竞争的国家，在这些国家，知识产权许可仍然要面对强有力的反垄断法的规制，更何况我国这样一个技术主要输入国呢？正如一位学者所说的那样，如何从一个条文层面有理有据地实现对于公平交易的倡导，同时又不会落下知识产权保护不力的口实，是实现对抗知识产权滥用立法所必需审慎注意的。(www.xing528.com)

（张炳生宁波大学法学院教授，法学博士姚立国宁波大学法学院民商法硕士）

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[8]李芳.美国知识产权政策的调控——基于经贸危机的影响谈起.世界知反产权，2007.84

[9]王先林.对思科、华为知识产权之争中的“私有协议”垄断问题的思考.中南大学学报（社会科学版），2003（4）:465

[10]王晓雁.东进诉英特尔案28日开庭.www.techweb.com.cn/news/2006-07-25/78449.shtml ,2010-9-20

[11]htlp://www.lzzl.net.cn/chanyeyuan/youhuizhence/l20090119/1092002.html.2009-8-10

[12]张伟君.规制知识产权滥用行为的法律制度研究.知识产权出版社，2008.358-359

[13]陈慰星.我国台湾地区规制知识产权权利滥用的立法和实务.规制知识产权的权利行使.知识产权出版社，2004.320

注释

[1]案情简单介绍：2003年，美国思科公司向美国德克萨斯州联邦法院对我国华为公司提起诉讼，在长达77页的起诉书中，思科公司提出了多达21项诉讼请求，涵盖了从著作权、专利、商标权和不正当竞争等多项知识产权。后该案于2004年以和解告终。资料主要来源参见http://tech.sina.com.cn/focus/cisco_huawei/，2009-5-17

[2]“所私有协议’是指在国际或国家标准化阻止为事先通信网络的互联互通而建立相关标准和规范之前，某公司由于先期进入市场，而自己形成的一套标准。就是说，私有协议是未经国际或国家标准化阻止审查、采纳、批准，具有封闭性、垄断性等特点的非法定的、事实上的标准。其在本质上是企业内部发展、采用的标准，除非授权，其他企业一般无权使用该协议。这与国际标准或国家标准即使涉及知识产权也必须是公开的、可授权的情况明显不同。”见：王先林.知识产权滥用及其法律规制.法律出版社，2008.

[3]对此，国际人权专家也认为，在知识产权高水平保护的条件下，主要受益者将是外国的跨国公司，而不一定会刺激当地的研究和革新。此外，由于发展中国家往往缺乏利用先进技术的设施和力量，无力充分地分享科学技术进步带来的利益，从而在社会发展问题上总是处于不利的地位。参见联合国开发计划署：《1999年人类发展报告》，转引自奥德丽・R·查普曼：《将知识产权视为人权：与第15条第1款第3项有关的义务》，《版权公约》2001年第3期。

[4]据商务部科技司调查，2002年中国有71%的出口企业、39%的出口产品遭遇到国外技术贸易壁垒的限制，造成损失达170亿美元。轻工、机电类产品也比加入WTO前更受影响。加入世贸组织以来，我国有2/3的出口企业遭遇国外技术性贸易壁垒，有2/5的出口产品受到不同程度的影响，每年我国受技术贸易壁垒所造成的贸易损失达到200亿美元左右。目前，技术性贸易壁垒已经超过反倾销，成为制约我国外贸出口的主要障碍之一。参见htlp://ibdaily.mofcom.gov.cn/show.asp?id=99241 ,2009-8-3。中国商务部发布的《2005国外技术性贸易措施对我国对外贸易影响调查报告》指出，国外技术性贸易措施对我国出口影响形势严峻。去年，在我22大类出口产品中，有18类遇困，直接损失达691亿美元，贸易机会损失达1470亿美元。参见http://finance.sina.com.cn/gZ20061226/10001121843.shtml,2009-8-3。国家质检总局发布的《中国技术性贸易措施年度报告（2007）》显示，2006年我国全年出口贸易因技术性壁垒遭受直接损失359.20亿美元，有31.4%的出口企业受到国外技术性贸易措施不同程度的影响。http://www.cuslomslawyer.cn/cn/zs_01.asp? Cid=17835,2009-8-3。

[5]《专利法笫三次修改意见稿》第A10条第2款：专利权人明知其获得的技术或者设计属于现有技术或现有设计，恶意指控他人侵犯其专利权并向人民法院起诉或者请求专利行政管理部门处理的，被控侵权人可以请求人民法院责令专利权人赔偿由此给被控侵权人造成的损失。hllp://wwv.sciplaw.coni/content.asp?ar-ticleID=335,2OO9-8-IO„