大学生就业权益保护策略

（一）就业协议书的性质和特征

《高校毕业生就业协议书》是明确毕业生、用人单位和学校在毕业生就业工作中权利和义务的书面表现形式。《高校毕业生就业协议书》一般由国家教育部或各省市自治区就业主管部门统一制表。作为学校列入派遣计划依据的《高校毕业生就业协议书》，由学校发放，毕业生签字，用人单位盖章，毕业生本人保存一份作为办理报到、接转人事和户口关系的依据。从法律意义上说，协议书若要具有法律效力，它就要具备合同（或契约）的性质和特征。因此，就业协议书应是当事人（毕业生、用人单位）之间确立劳动关系（聘用关系），明确权利义务的协议。该协议应具有以下特征：

1.双方当事人意思表示必须相一致

协议是毕业生和用人单位双方的民事法律行为，必须双方当事人意思表示相一致才能成立。只有一方当事人的意思表示，或者双方当事人虽都有意思表示，但相互之间意思表示的内容不一致，协议都不能成立。

2.协议双方当事人法律地位平等

协议的双方当事人，一方是毕业生，另一方不论是行政机关、事业单位还是大型企业集团，毕业生和用人单位的法律地位一律平等，双方没有上下和高低之分。

3.协议应该具体明确双方当事人的权利和义务

协议是双方当事人为确立一定的民事权利义务关系而订立的。因此，不发生任何法律后果、不涉及当事人之间权利义务的协议是没有法律意义的。

4.协议是具有法律效力的行为

协议既然是双方当事人依法达成的，就会产生相应的法律后果，因而对双方当事人都具有法律约束力，同时也得到国家法律的承认和保护。因此双方当事人都必须认真、严格地履行各自应承担的义务。

（二）就业协议和劳动合同的区别

就业协议与劳动合同均为用人单位与劳动者建立劳动关系的协议，就业协议可视为准劳动合同，两者之间存在许多联系，更存在着区别。

1.两者的主体不同

就业协议专指大学毕业生与用人单位签订就业工作协议；而劳动合同是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利与义务的协议，这些劳动者既可以是高校毕业生，也可以是其他人。

2.两者的内容不同

就业协议是大学毕业生与用人单位签订的初次工作协议，其主要意义在于将毕业生与用人单位双方互相选择的关系确定下来，一般并没有详细规定双方具体的权利与义务；而劳动合同则指用人单位在与劳动者确定工作关系之后签订的关于双方权利与义务的协议。因此，大学毕业生与用人单位签订了就业协议不能等同于签订了劳动合同，还必须签订劳动合同，以保护自己的合法权益。目前的实际情况是，通常毕业生到单位工作，双方才签订劳动合同。

3.两者发生问题处理的部门不同

在毕业生就业协议发生问题需要处理时，一般首先由毕业生和用人单位进行协商，如果取得一致意见，则报送毕业生所属的学校主管部门，由学校主管部门审查认可后予以调整。若劳动合同发生问题，则毕业生和用人单位需要向劳动争议调解委员会或劳动仲裁机构报送，请求处理。还可以根据《中华人民共和国劳动法》处理劳动纠纷。

根据《劳动法》规定，建立劳动关系应当订立劳动合同。一般单位在大学毕业生报到后都要及时与大学生签订劳动合同，但也有一些用人单位为了达到不缴或少缴社会保险费（养老、失业和医疗保险费）压低劳动者报酬（所谓试用期工资）、低成本轮换使用劳动力的目的，常常通过拖延和逃避订立劳动合同、延长试用期等手法侵害劳动者的合法权益，大学毕业生应该学会依法维护自身的合法权益，到单位报到后及时与单位签订劳动合同。

（三）签订就业协议书应注意的问题

就业协议是明确在就业过程中毕业生和用人单位双方权利和义务的协议，涉及毕业生的切身利益，具有一定的法律约束力。所以，每位大学毕业生在签订就业协议时应当特别慎重，以切实维护自己在就业过程中的合法权益。大体来说，毕业生在签订就业协议时要注意以下几个问题。

1.要全面了解国家就业政策规定及用人单位的有关情况

毕业生在择业签约前，首先要全面了解和掌握国家关于高等学校毕业生的就业政策和规定。高校毕业生就业政策和规定是指导和规范毕业生求职活动的行为准则，是保证毕业生顺利就业的政策依据。毕业生应当认真学习和领会国家有关就业方面的方针政策，用以规范自己的择业行为，以避免因政策不明而导致择业失误。同时，要认真了解用人单位是否具备合法的主体资格，以及用人单位对毕业生的基本要求；分析自己是否胜任这份工作，以及这份工作是否有利于自己才能的发挥和发展；还要了解用人单位的劳动用工政策等。

2.认真审查协议书的内容

协议书的内容是整个协议书的关键部分，毕业生一定要认真审查。首先，审查协议内容是否合法，是否符合国家相关法律和政策；其次，审查双方权利和义务是否合理；第三，要审查清楚除主协议外是否有附件（即补充协议），并审查清楚其内容。如果确有必要对协议书条款进行变更或增减，毕业生可以和用人单位协商，就原协议书中未能体现的具体权利和义务用补充协议形式表达出来，在协议书的“增补栏”中加以确定，但涉及的内容一定要具体、明确，不会产生歧义；如无附加条款，应当将协议书中空白部分划去，或注明“以下空白”。必须指出，补充协议书和主协议书具有同等法律效力。

3.注意与劳动合同的衔接

由于毕业生就业协议签订在先，为避免在日后订立劳动合同时产生纠纷，应尽可能将劳动合同的主要内容体现在就业协议的约定条款中，否则双方日后就劳动合同有关内容达不成一致意见且事先无约定时，若毕业生表示不愿在该单位工作，用人单位反过来要毕业生承担违反就业协议的责任。因而毕业生在就业过程中应就劳动报酬、试用期、住房、服务期限等劳动合同的主要条款与用人单位事先协商，同时体现在就业协议中，将协议结果书面化，而不应只口头约定。

4.对就业协议的解除条件应事先约定

毕业生就业协议一经订立，就对当事人具有约束力，双方不得随意解除，否则应承担违约责任。毕业生如对用人单位情况不是很了解或感到不完全如意，却又担心一旦放弃后落实就业单位可能更困难，或本人打算考研或准备出国，在这种情况下，毕业生可与用人单位在就业协议中就解除条件进行约定，条件一旦完成，毕业生可依约解除协议，而无需承担违约责任，避免产生经济损失或其他争议。

5.违约责任要明确

违约责任是指协议当事人因过错而不履行或不完全履行协议规定的义务所应承担的法律责任，它是保证协议履行的有效手段。鉴于现实中毕业生及用人单位违约率有所增加的状况，协议书中违约条款就显得更为重要。因此，在协议内容中，应详细表述当事人双方的违约情形及违约后应负的责任，同时，还应写明当事人违约后通过何种方式何种途径来承担责任。这样才能更有利于当事人双方履行协议，也有利于以后违约纠纷的解决。

（四）签订就业协议书的基本程序

1.毕业生和用人单位达成协议，学生本人在协议书上以文字形式，注明基本情况，签署同意到签订单位工作的意见，同时签署本人姓名。

2.用人单位在协议书上签署同意接收该毕业生文字意见并签名盖章。用人单位应在协议书上注明可以接收毕业生档案的名称和详细地址。如果用人单位没有人事决定权，则需报用人单位上级主管部门批准盖章（如当地的人事局，上海、北京、深圳、广州则另有要求）。

3.用人单位或学生本人将协议书送学校毕业生就业指导部门，对于考研、专升本的毕业生，在与用人单位签订协议时要说明情况，如用人单位在知情后同意签约，毕业生在录取研究生或升入本科后不承担违约责任。没有签约的考研、专升本的毕业生将就业协议书统一交到就业处。学校毕业生就业指导部门对协议书签署意见并签字盖章。

4.学生及时无误地将就业协议书送达用人单位。

（一）必须签订劳动合同

案例1

小米在某制药公司工作一年多，但公司却迟迟不与他签订劳动合同，小米心中一直感到不踏实，没有安全感，觉得工作无保障，小米的许多同事也都是类似情况。大家找过公司几次，公司主管说很快就解决，可就是拖着没有结果，小米很担心，也很无奈，不知该如何是好。请问：就业前必须要签订劳动合同吗？

劳动合同是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当依法订立劳动合同，不签订劳动合同对劳动者来说是十分有害的，在权利受到侵害时，维权就会变得非常被动。所以，劳动者在就业前一定要与用人单位签订劳动合同。

签订劳动合同的目的主要有两个：一是便于双方共同遵守事前的约定，按约定履行合同；二是如果发生纠纷，便于分清责任，追究责任，也就是说，便于将来打官司。

《劳动法》第九十八条规定：“用人单位违反本法规定的条件，解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

如果用人单位不签订劳动合同，劳动者可以向劳动行政部门投诉，要求劳动行政部门责令用人单位与劳动者签订劳动合同。

（二）不得要求提供担保和收取财物

少数用人单位为谋取钱财，采用招聘途径，通过向求职者收取招聘费、培训费、押金或服装费等，获取不当得利。一些毕业生求职时会遇到这种情况，参加面试时，公司告知要参加培训，考试合格后方能录用，培训费自付。但当培训结束后，用人单位会以条件不符、考试不合格等原因而不予录用。或者用人单位称会给予毕业生职位，但须缴纳抵押金。大学毕业生急于得到工作，轻易地交出钱财。而当劳动者提出辞职时，用人单位却拒绝退还抵押金。

《劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”该法加大了对扣押劳动者的居民身份证和收取押金等行为的处罚力度。

《劳动合同法》第八十四条规定：“扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给以处罚。用人单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上两千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

案例2

1993年11月1日，原告中国工商银行哈尔滨市和平支行与被告高延民之子高峰岩签订聘用合同，聘用高峰岩为该行的合同制干部。合同约定：被招收的合同制干部必须按照《合同制干部管理办法》和《合同制干部担保办法》的有关规定，为自己确定经济担保人。1993年12月，高延民在作为聘用合同附件的《合同制干部担保办法》上盖章，同意做高峰岩合同期内的经济担保人。《合同制干部担保办法》第六条规定：担保人有责任教育被担保人严格履行合同，如发生贪污、盗窃、严重违纪等方面问题，担保人应负连带责任。被担保人高峰岩在合同期内将储户存款23万元取出后去向不明，经哈尔滨动力区反贪局立案侦查，高峰岩系重大犯罪嫌疑人，并携款潜逃。原告根据《合同制干部担保办法》起诉法院要求判令被告根据合同的约定给原告赔偿23万元，并偿付此款的利息。

哈尔滨市中级人民法院审理认为：本案“担保合同”所指向的“主合同”，约定的不是平等主体之间的债权债务，而是企业内部的管理工作。“担保”的内容不是要实现债权人的债权，而是要保证“被担保人”的违法违纪行为不损害企业利益。因此，本案的“担保合同”不符合《民法通则》和《担保法》

的规定，由此引发的纠纷不应当由民法调整，本案不属于人民法院受理的民事诉讼范围，因此驳回原告的诉讼请求。

案例中被告在《合同制干部担保办法》上盖章对案外人高峰岩履行职务行为提供保证的行为，属于国际上比较通行的“人事保证”，即保证人向雇主保证，员工因职务行为对雇主造成损害时，由保证人代负赔偿责任，其主要作用在于预防诚信风险，督导劳动者恪尽职守、忠实履行劳动合同义务。本案发生之时，法律并没有对人事保证做出明确约定，即便此后劳动部等部门颁布的有关行政规章也仅规定用人单位招聘员工时不得向职工收取货币、实物或者扣押身份证件，而实践中用人单位和第三人约定的人事保证是否有效，就有两种截然不同的判例。如2008年江西兴国法院在审理南方电器销售公司诉赵某一案中，判决要求赵某对其保证的李某因职务行为造成原告21万元的货款损失承担连带赔偿责任。本案中法院以诉争保证行为指向的对象不是平等主体之间的债权债务关系，不属于民事诉讼的受理范围驳回原告的诉讼请求，实际上系以审判技巧的应用避开对法律关系效力的认定。

劳动合同法仅规定用人单位不得要求劳动者提供担保以收取财物，因此由第三人提供担保，即所谓的人事保证是否具有法律效力尚未有明确的法律规定，实务中有认定有效的案例，也有认定无效的判决。因此，如果以第三人保证担保劳动者合同的履行，将具有很大的不确定性，不利于企业人力资源的管理和劳动关系的稳定性。由此，用人单位在签订劳动合同的同时，应注意做好以下防范：

1.严格审查入职条件。调查劳动者在入职前是否有损害其他企业财产或有其他劣迹的行为，尽可能查证应聘者的个人信息是否真实，包括其住址、身份、品行、资信、教育、工作经历等。

2.加强试用期考核。对新入职的员工从教育背景、工作能力、个人品行等方面进行全面考察。

3.加强内部管理。一方面加强公司内部的生产安全和财产安全的教育，另一方面完善公司现金、设备、产成品等财务的内部流转程序，尽量堵塞管理漏洞。

4.对重要的机器设备或其他财产购买商业保险，通过保险转移风险。

（三）同工同酬

案例3

“公司不再把我们当‘外人’了，现在上班，就跟给家里做事一样，干起活来有使不完的劲。而且每月工资增加了700多元！”从一名劳务派遣工成为合同制职工，王保洋说“感觉真好”。和他一样，日前，江苏淮安涟水机场公司68名劳务派遣人员全部与机场公司签订了劳动合同。据悉，淮安机场是该市第一家全面取消劳务派遣用工的企业。

淮安机场组建于2010年9月26日，与全国多个机场一样，成立之初，搬运工、消防员、保安、服务员等辅助性岗位都使用劳务派遣工。由于多为简单重复工作，工资水平不高，员工普遍存在工作积极性不高的情况，人员流动频繁，影响这个新建机场的健康发展。

机场公司领导和工会早就意识到了劳务派遣用工制度的弊端。2012年12月28日，新修改的《劳动合同法》出台以后，该公司党政领导要求认真贯彻落实劳动法规，规范劳动合同管理。工会主动了解职工思想动态，深入进行调查研究。经过认真分析认为，虽然使用劳务工在简化管理程序、降低成本费用等方面具有一定优势，但航空工作性质特殊，要求职工队伍精神饱满，思想稳定。劳务派遣工与正式职工的待遇差距实际上就是机场运行过程中存在的最大安全事故隐患，从长远发展来看，不利于淮安机场长治久安。

于是，淮安机场工会抓住机遇，在广泛征求职工意见的基础上，向职代会提交了关于减少或取消劳务派遣用工的提案，通过坦诚认真的集体协商，全面修订了公司薪酬管理制度，决定分批取消劳务派遣工。从今年年初至今，机场所有68名劳务派遣工已全部转为合同制职工。

家住机场附近的王保洋是这68人之一。2010年6月，他放弃在外打工，返回家乡以劳务工身份进入淮安机场工作，经过培训成为一名机场消防护卫员。但是，尽管在机场工作，因为身份是劳务工，王保洋总感觉公司拿自己当“外人”，感觉不到自己是公司的人。

淮安机场公司董事长、党委书记张庆民说，这些劳务派遣工“转正”后，实现了同工同酬，虽然企业人力资源运行成本提高了，但员工的归属感增强了，企业凝聚力也得到了全面提升，对机场和员工来说，都是件好事情。

（四）关于试用期

1.试用期及其适用情形

《劳动法》第二十一条规定：劳动合同可以约定试用期。

《关于贯彻执行劳动法若干问题意见》第十八条规定：劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。第十九条规定：试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。一般对初次就业或再次就业的职工可以约定。在原固定工进行劳动合同制度的转制过程中，用人单位与原固定工签订劳动合同时，可以不再约定试用期。(https://www.xing528.com)

《劳动合同法》第十七条规定：劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。第十九条规定：试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

以上是关于试用期及其适用情形的规定。试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的考察期。这是《关于贯彻执行劳动法若干问题意见》对试用期做出的定义。试用期属于劳动合同条款中的约定条款，用人单位与劳动者可根据实际情况协商决定是否约定试用期。约定试用期的目的是为了便于用人单位和劳动者进行互相了解和考察，以便根据各自的实际情况做出选择。在《劳动法》《关于贯彻执行劳动法若干问题意见》以及《劳动合同法》中均做出了用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定试用期的规定。

《关于贯彻执行劳动法若干问题意见》对试用期做出定义后，又对试用期的约定情形做出了规定。根据该规定，仅对初次就业或再次就业的职工可以约定。也就是说，试用期适用于劳动者在某用人单位初次就业或再次就业时，用人单位与劳动者可以对试用期做出约定。对于劳动者与同一用人单位在劳动合同期满后继续在该用人单位工作的，不再适用。《劳动合同法》也对此予以明确，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。同时，《关于贯彻执行劳动法若干问题意见》对于原固定工进行劳动合同制度的转制过程中，用人单位与原固定工签订劳动合同时是否约定试用期的问题，也做出了规定。在此情况下，可以不再约定试用期。这是与《劳动合同法》的立法初衷是一致的。因为原固定工进行劳动合同制度的转制过程中，固定工已经在用人单位进行了较长一段时间的工作，用人单位已经对其是否符合用人单位的用工要求非常清楚。因此，在用人单位在与原固定工签订劳动合同时，无须再与劳动者约定试用期。此做法也符合后来施行的《劳动合同法》规定的“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定。

对于试用期与劳动合同期限的关系问题，《关于贯彻执行＜劳动法＞若干问题意见》和《劳动合同法》的规定一致，试用期包含在劳动合同的期限之内。对于有的用人单位与劳动者单独签订试用期合同或在劳动合同中仅约定了试用期的情况，《劳动合同法》明确规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。也就是说，《劳动合同法》将此情形下的劳动合同视为没有约定试用期的劳动合同，等于用人单位放弃了试用期条款。

2.不得约定试用期的情形

《劳动合同法》第十九条规定：以完成一定工作任务为期限的劳动合同或劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。第七十条规定：非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

根据以上规定，在用人单位与劳动者签订的以下劳动合同中不得约定试用期：以完成一定工作任务为期限的劳动合同、期限不满三个月的劳动合同及在非全日制用工形式下签订的劳动合同。具体如下：

（1）以完成一定工作任务为期限的劳动合同

《劳动合同法》之所以规定以完成一定工作任务为期限的劳动合同不得约定试用期，是由其劳动合同的特点所决定的。在完成一定工作任务为期限的劳动合同中，工作任务完成，劳动合同即终止。劳动合同的终止期限根据工作任务确定，并非在劳动合同签订时确定。以完成一定工作任务为期限的劳动合同是以一定工作任务的完成为期限，在签订该劳动合同时，用人单位虽对完成工作任务的期限有一定的可预见性，但终止期限并非十分确定。因此，其试用期的期限因劳动合同的持续期限无法确定而难以进行约定。

（2）不满三个月的劳动合同

因不满三个月的劳动合同的期限太短，如果在劳动合同中约定试用期，在试用期为一个月的情况下，试用期的期限占到了劳动合同期限的三分之一。因为劳动者在试用期内的工资待遇一般低于试用期满后的工资待遇，因此不利于对劳动者合法权益的保护。在试用期为三个月的情况下，试用期期限与劳动合同期限相同，等于在劳动合同中单独约定了试用期。因此，就会与《劳动合同法》单独约定试用期，试用期不成立的规定相冲突。在此情况下，如果约定的试用期太短，无法达到约定试用期的目的；试用期太长，又不利于对劳动者的权益保护。因此，《劳动合同法》规定劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

（3）非全日制用工形式下的劳动合同

早在2003年劳动社会保障部发布的《非全日制用工意见》中就明确规定，在非全日制劳动合同中不得约定试用期。非全日制用工属于一种灵活的用工形式。在非全日制用工形式下，用人单位和劳动者之间的劳动关系具有不稳定性。从劳动收入方面来讲，非全日制用工动者的收入也往往低于全日制职工，并且用人单位和劳动者都可以随时通知对方终止劳动合同。如果在劳动合同中约定试用期，有可能导致用人单位为了付出更少的用工成本，可以在试用期内随时通知劳动者终止劳动合同，显然将会对劳动者的合法权益造成损害。因此，通过对试用期适用的严格控制来加强对非全日制用工劳动者的保护。

3.试用期的期限

《劳动法》第二十一条规定：试用期最长不得超过六个月。

《劳动合同法》第十九条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。以上是关于试用期期限的规定。根据以上规定，用人单位与劳动者在劳动合同中约定的试用期期限最长不得超过六个月，双方可以在法律规定的期限范围内自由约定。不同期限的劳动合同的试用期期限具体为：劳动合同期限在三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限在一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月；三年以上的固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。用人单位与劳动者在劳动合同中约定试用期的，应在法律规定的试用期期限内约定；否则因约定的试用期超过了法律规定的期限属于违法约定试用期的行为，用人单位承担相应的法律责任。

（五）关于违约金

《劳动合同法》第二十二条规定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

《劳动合同法》第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

《劳动合同法》第二十五条规定：除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

由此可见，《劳动合同法》原则禁止约定违约金，除第二十二条和第二十三条的情形外，用人单位与劳动者在合同中约定违约金的行为都是非法的。但在2008年1月1日前签订的劳动合同中，如果双方约定了违约金，并不受该法调整。

案例4

四川人张某在2004年毕业于天津市一所高校的法律专业，毕业前应聘到本市一家公司。2004年7月张某正式到该公司报到，并与公司签订了劳动合同，约定合同期限为5年，每提前一年终止合同应交纳1万元违约金。但就在他工作不到两年的时候，张某向单位提出辞职，得到了用人单位的批准。2006年3月，公司与张某办理了解除劳动合同的手续，但由于张某没有交纳违约金，公司没有为其转出户口、人事档案、社会保险、住房公积金和党组织关系等材料。为此，张某将原用人单位告上法庭，讨要人事档案等材料。（资料来源：中国法院网）

张某认为公司为了迫使他交纳违约金，扣押档案等材料，属于违法行为。而就提前解除合同而产生的违约金问题已经超过了60天的仲裁时效，自己就不应交纳违约金了，至于户口和档案等材料具有人身专属权利的性质，不受60天劳动仲裁申诉时效的限制。

公司则表示，根据合同约定，张某应交纳3.5万元违约金，但在他从单位辞职后，搬离了单位宿舍，还更换了唯一可以联系到他的手机号码，致使公司一直联系不上他。早在2006年5月，公司就已经就违约金问题提出仲裁申请，但是由于一直找不到张某，无奈只得撤诉。公司表示，在2006年11月，张某认为仲裁时效过期，公司已经丧失了胜诉权，在可以规避违约金的情况下，提出这一请求，作为一个法律专业的毕业生，张某利用所学的知识规避自己应尽的责任和义务，属于不道德的行为，应进行制裁。

审理法院认为，双方在劳动合同中约定了合同期限及违反劳动合同的责任应依约履行，张某就提前解除劳动合同应支付违约金。关于人事档案、社会保险、住房公积金材料，公司应该给予转移；至于户口、党组织关系问题，不属于劳动争议内容，应当由相关部门给予解决。

（六）关于辞退

辞退是用人单位解雇职工的一种行为，是指用人单位由于某种原因与职工解除劳动关系的一种强制措施。

1.在下列情况下，用人单位可以不经通知即解除劳动合同：

（1）在试用期内被证明不符合录用条件的；

（2）严重违反劳动纪律和用人单位的规章制度的；

（3）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损失的；

（4）被依法追究了刑事责任的。

2.在下列情况下，用人单位要辞退员工须提前30日以书面形式通知劳动者本人：

（1）劳动者患病或者非因公负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的。

（2）劳动者经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

（3）劳动合同订立时所依据的客观状况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能变更劳动合同达成协议的。除此之外，用人单位辞退职工都要给予相应的补偿。

（4）用人单位另行安排的工作的。

3.试用期不符合录用条件解雇要点：

（1）有具体录用条件的约定；

（2）有不符合录用条件的证据；

（3）做出解雇决定及通知劳动者的时间节点需控制在试用期届满前，不能超过试用期；

（4）已建立工会的用人单位，解雇前需事先通知工会；

（5）应在解除劳动合同时出具解除劳动合同的证明。

4.试用期不是可以随意解雇的期限

很多人以为试用期只是双方互相考察、互相适应的过程，如果觉得不满意，随时可以要求劳动者离职，其实，这是对试用期解雇的错误认识。从法律规定看，试用期解除劳动合同并非那么简单，《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的。可见，用人单位以劳动者不符合录用条件解雇需提供充分的证据证明劳动者不符合录用条件，无相关证据随意解雇属违法行为。

5.不能胜任工作与解雇

需注意以下几点：（1）以此为由解雇需提前30日书面通知员工或支付一个月工资的代通知金；（2）需支付经济补偿；（3）用人单位以此为由解雇败诉率高，往往变成违法解雇；（4）败诉原因多集中在举证困难，或解雇程序存在问题方面，比如未履行培训或调整工作岗位程序即直接解雇。

6.解雇不能胜任工作员工常规流程

用人单位解雇不能胜任工作员工，需注意如下常规流程：（1）能够证明具体的岗位要求；（2）有不能胜任工作的证据，一般是考核结果；（3）考核制度系经民主程序制定且已公示；（4）履行培训或调岗程序；（5）证明经培训或调岗后仍不能胜任工作；（6）做出解雇决定并通知工会、听取工会意见；（7）向员工送达解雇通知。

7.愿意支付赔偿金不等于就可以随意解雇

《劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。也就是说，当公司解雇无法定理由，员工是可以选择要求继续履行劳动合同，恢复劳动关系，并不是愿意给钱就可以解雇。

8.解除劳动合同经济补偿并非最多支付12个月

产生这个错误理解的根源有二：一是错误理解“劳动法”及配套规定的意思，认为原来“劳动法”环境下经济补偿就有12个月限制；二是错误理解《劳动合同法》第四十七条的规定，认为第四十七条规定了经济补偿最多就12个月。实际上，按照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，也只有两种情况有12个月经济补偿限制，即：（1）协商解除劳动合同；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作被解除劳动合同。其它解除劳动合同情形经济补偿金是可以超过12个月的，比如劳动者患病或者非因工负伤医疗期满不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的、裁员的都没有12个月限制。2008年1月1日《劳动合同法》施行后，改变了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的做法，不再限定特定的解除情形有12个月限制，而是统一以劳动者的月工资额作为是否受12个月限制的标准，即劳动者月工资高于当地上年度社会平均工资3倍的，经济补偿最多12个月工资，如果劳动者月工资低于当地上年度社平工资3倍的，则不受12个月限制（个别地区司法指导意见有特别规定除外）。

9.解除无固定期限劳动合同并不比解除固定期限合同更难

解除无固定期限劳动合同和解除固定期限合同一样难，固定期限合同和无固定期限合同解除条件是一样的，基本没有什么不同，除了依法裁员时对无固定期限合同员工有适当的照顾。让你觉得解除难的真正原因是无固定期限劳动合同无法设定你想终止的日期，而固定期限合同可以自由设定。

10.女职工“三期”内并非一定不能解雇

《劳动合同法》第四十二条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……女职工在孕期、产期、哺乳期的。注意：这里没有规定不能依据第三十九条解除合同。

也就是说，如果女职工有劳动合同法第三十九条情形之一，虽在孕期、产期、哺乳期内，用人单位仍可依法解除劳动合同：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反用人单位的规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）有欺诈、胁迫或乘人之危之行为致使劳动合同无效的；（6）被依法追究刑事责任的。因此，孕期、产期、哺乳期并不是女职工的护身符，在符合法定情形下，用人单位仍可解除劳动合同。

（一）协商和调解

对劳动合同发生争议后，当事人首先应当协商解决，如不愿意协商或协商失败的，可以向本单位调解委员会申请调解，但必须在其知道其权利被侵害之日起30日内，通过口头或书面形式向调解委员会提出申请，并填写《劳动争议调解申请书》。调解委员会应在4日内做出受理或不受理申请的决定。若不予以受理，应向申请人说明理由。

（二）仲裁

协商和调解不成的，可以向仲裁委员会申请仲裁。仲裁是处理劳动争议的必经程序。其具体步骤如下：首先由当事人提出申请。当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起60日内，以书面形式向仲裁委员会申请仲裁。当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会应当受理。当事人向仲裁委员会申请仲裁，应当提交申诉书，并按照被诉人数提交副本。当事人可以委托1—2名律师或者其他人代理参加仲裁活动。仲裁委员会应当自收到申诉书之日起7日内做出受理或者不予受理的决定。仲裁委员会决定受理的，应当自做出决定之日起7日内将申诉书副本送达被诉人，并组成仲裁庭；决定不受理的，应当说明理由，被诉人应当自收到申诉副本之日起15日内提交答辩书和有关证据。被诉人没有按时提交或者不提交答辩书的，不影响案件的审理。仲裁委员会决定受理的劳动争议案件，应自立案之日起7日内组成仲裁庭。仲裁庭审理劳动争议案件，应于开庭前4日内，将仲裁庭组成人员、开庭时间、地点以书面通知的形式送达当事人。当事人接到通知，无正当理由拒不到庭的，或者开庭期间未经仲裁庭同意自行退庭的，对申诉人按撤诉处理，对被诉人作缺席裁决。仲裁庭处理劳动争议应当先行调解，促使当事人双方自愿达成协议。调解达成协议的仲裁庭应当根据协议内容制作调解书，调解书自送达之日起具有法律效力；调解未达成协议或者调解书送达前当事人反悔的，仲裁庭应当及时裁决。仲裁庭作裁决后，应当制作裁决书，送达双方当事人，仲裁裁决一般应在收到仲裁申请书的60日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。

（三）诉讼

劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。一方当事人在法定期限内既不起诉又不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。

思考题

1.如何正确认识人事代理制度？

2.就业协议书与劳动合同的共性与区别有哪些？