西周刑法特点及西周诉讼制度概述

我们根据西周金文中的讼诉案件，结合古文献的记载，把西周刑法的特点简略地叙述如下：

第一，西周时行政与司法还未分离：历史上任何制度都有一个由疏转密的发展过程，刑法当然也不例外。三代以前可能尚无所谓刑法，即便到了阶级社会的初期阶段，刑法虽然已出现，但管刑法的专门组织未必立即产生。西周的刑法似乎附属在行政机构内，尚未走向独立的司法机构。周天子是全国最高的统治者，又是全国司法审判的最高裁判者，例如周厉王时器《攸从鼎》所载就是一篇因为贵族间下级对上级未能履行租赋义务而酿成的诉讼，告到周王那里，周王派遣虢旅去处理。又如周共王时器《五祀卫鼎》也是一篇因为一个贵族对其上级不履行贡纳义务而受到控告的铭文，这次亲自处理案件的是周王所派遣的五名执政大臣[1207]。这些都可以说明行政官吏也拥有司法权。另外，1975年底在陕西岐山董家村发现的《》（或作《》），记载着和牧牛两造的诉讼，也是由周王的行政长官伯扬父兼“理”的。周孝王时器《㫚鼎》所载㫚和匡季的诉讼，在东宫进行判决。总之，从西周时期诉讼案件的审判上看，很明显其特点是行政长官兼理司法，一身而二任。这本是合乎原始阶段的正常现象。到后世由于社会向前发展，二权才逐渐分开。有人把这种一身二任的过渡阶段说成是“行政干预司法活动”[1208]，又说这“开创了中国封建社会二千年间司法、行政不分的先河”[1209]。这好像是说，以前是行政与司法分开，自此才开始二权合一。我们的看法却正相反，从社会发展规律上看，应当是由粗疏转精密，由浑而为一转析而为二。

第二，民事法与刑事法不分：西周的刑法与后世不同之处，不仅在于行政与司法浑而一之，而且在于民事法与刑事法还不分明。田土、马牛等属于民事法律规范的争论，却用刑事法去处理；反之，有的是刑法案件，却又以赔偿损失的民事法去解决[1210]。如前所引铭文中说到牧牛犯了下犯上的诬告罪，刑罚是鞭一千，再处以墨刑。这就是用刑事手段解决民事案件的典型判例。再如《攸从鼎》所说的一个是违背誓约犯了民事法的人，却被处以刑事法的流放刑罚。可是又有刑事案件用民事法解决的例子。如《㫚鼎》记载匡季及其臣二十人劫盗了㫚的禾，被㫚控告到东宫。匡季犯的属于刑事罪，而东宫却按民事案件的损害赔偿方式处理。这些情况，既可以说明当时法律条文尚未定型，民事法与刑事法不分；另一方面又体现了当时上级贵族统治者对法律条文完全可以灵活运用，这就暴露了刑法的阶级性。

第三，盟誓在法律上的作用：人类的盟誓起源甚古，原始人迷信，以为人的生死和吉凶祸福都由超自然的上帝主宰之。每当遇到想要达到而人力难以达到的事件时，往往仰仗于上帝鬼神，向神祈求、发誓和许愿。这种发誓和许愿的方式是口头的。口头发誓后来扩展流行到社会人事间的交往中，甚至政治上也利用它作为刑法审判的依据。

西周的诉讼，往往两造中一方要求另一方盟誓，如果违背了自己的口头誓言，原告便可以据之起诉，执法者也可以将誓辞作为审判的依据。

口头盟誓在西周诉讼中名曰“许”、曰“誓”：如《攸从鼎》记载从控告攸卫牧的理由是：“汝受我田亩，弗能许从。”就是攸卫牧接受了从的赐田，“许”以履行封建义务，可是后来背约而酿成诉讼。《㫚鼎》铭文所记的诉讼，㫚控告限，也有“限许曰”，“效父乃许”。另外，周共王时器《五祀卫鼎》也是一篇有关两家贵族诉讼的铭文[1211]。其中有“厉乃许”是说邦君厉在执政大臣面前许诺某事。这些“许”字，都是“诉讼之恒用语”[1212]，也是一种口头盟誓。

铭文中伯扬父宣判牧牛的罪状时，说他曾违背自己立下的誓言，理应打一千鞭，施以墨刑，现在实行宽赦，打五百鞭并改为罚金。伯扬父又“吏（使）牧牛誓”，于是“牧牛则誓”。他如《攸从鼎》铭文中的“虢旅乃吏（使）攸卫牧誓”，“攸卫牧则誓”。《五祀卫鼎》铭文中有周室的执政大臣“吏（使）厉（邦君厉）誓”。这些“誓”字，许慎《说文》说：“誓，约束也。”段玉裁注说：“凡自表不食言之辞皆曰誓。”所以这里的誓，同样是指口头盟誓。

口头盟誓在现代诉讼中可以说起不到什么作用。古人质朴，至少在西周时期“许”或“誓”等口头誓约，具有法律上的约束力。任何一方违约，都要承担法律上的责任[1213]。(www.xing528.com)

第四，成文法的问题：上古用刑，轻重任意，无所谓一定的成法。后世由于社会经济的发展、社会矛盾日繁，于是才正式出现成文法典，公之于众。至于成文法到底起于何代？不可考矣。前面我们已经说过，至晚在西周初年文、武、周公时，正式的成文法典之雏形，似乎已出现。不过从古文献上看，一直到春秋以前，成文法典主要是在贵族间公布，而对平民则未公之于众。近来冯卓慧、胡留元根据《师旅鼎》铭文案件，对这种传统的说法提出异议，如谓：“《师旅鼎》判例审判的对象是师旅和众仆，面对师旅罗列罪状，定罪量刑，可以解释成奴隶主贵族内部有不经公布的成文法典；而面对一大批奴隶身份的众仆，读鞫判决，又可作何解呢？西周有无已经公之于众的刑法典，应引起法学界的注意。”[1214]两人的意思，好像是说从《师旅鼎》判罪程序看，不仅西周在贵族间“不豫设法”的旧说不可信，甚至对“众仆”也已有公之于众的刑法了。我们结合金文中的案件材料，可确证西周有成文法毫无问题，不过主要是对贵族公开，而对平民在春秋以前则尚未公布。《师旅鼎》铭文中的审判案例，向被告公开的成文法条，主要是对贵族师旅说的，重点对象是师旅。我们推想若不是被告中有贵族师旅，执行判决的白懋父是不会对众仆说明审判理由的。若谓西周已有公之于众的成文法，则春秋时子产铸刑书，叔向讥之；赵鞅铸刑鼎，仲尼亦讥为“民在鼎矣，何以尊贵？”便不可理解了。所以，冯、胡二氏之说未必能成立。

第五，贵族犯法可以不亲临刑狱：西周既是阶级社会，而法律是阶级意志的集中表现，则其内容当然要体现其阶级性，对待贵族和对待平民不会是一样的。比如在诉讼中，诉讼双方本应同时到场接受审讯，就是所谓“两造具备”[1215]。可是大贵族可以不亲临其地，而是派遣其下属代替他受审判。如《人盘》（旧称《散氏盘》）铭文，记述了与散两家贵族有关田邑的争讼，其结案是氏划给散氏眉田和井邑田。但在司讼的王臣旅面前立誓的，不是氏本人，而是的下属、且和武父等代他立誓。又如周孝王时器《㫚鼎》（或称）铭文记述贵族㫚与限的诉讼，在处理案件的执政大臣井叔面前受审的，限方是限的臣属、效父；㫚方是㫚的下属小子臣。另外，铭文中的诉讼案例，据李学勤研究，也说：“控告牧牛的上级官长，则因为身份显贵，依当时制度不亲自出席审讯”[1216]。战国时文献说周制定的法律有“刑不上大夫”[1217]，从金文看来并不是说大夫无刑，而是说刑律的施行对大夫与对平民以不同方式而已。《礼记·文王世子》：“公族其有死罪，则磬于甸人。其刑罪则纤，亦告于甸人，公族无宫刑。”《周礼·秋官·掌囚》：“凡有爵者，与王之同族，奉而适甸师氏，以待刑杀。”可见对贵族也有刑律，所谓：“刑不上大夫”，古人解释为恐怕误刑贤者，有罪放之而已。其犯法另有“八议轻重，不在刑书”[1218]。轻罪则宥，重罪减轻，但仍有刑也。

第六，所谓“五刑”：“五刑”一词，最早见于《尚书》。《吕刑》谓：“正于五刑”，“五刑之属有赦”，“五刑之属三千”。五刑的具体刑罚是：墨、劓、剕、宫、大辟五种。《周礼·秋官》：“司刑掌五刑之法”，其五种刑罚与《吕刑》相同，惟“剕”作“刖”，“大辟”作“杀”，字虽不同而义是一致的。可是，《国语·鲁语》载春秋时鲁国臧文仲对鲁僖公说：“五刑”是“大刑用甲兵，其次用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻笮[1219]，薄刑用鞭扑。”这里五刑的内容与《尚书》、《周礼》所说不同。周除了“五刑”之说外，还有“九刑”[1220]。“九刑”的内容，各种说法更是纷歧难信了[1221]。

有关五刑、九刑的文献，均非同时代之记载。《尧典》、《周礼》和《鲁语》非西周时文献已成定论，可以不论。《吕刑》一篇，旧说以为是周穆王时之刑典，然其中称五刑之属三千条，揆诸西周简朴时代，其刑律似不可能若是之繁复，且其字句平顺易读，亦不似西周佶屈聱牙之文。此篇或非为穆王时之书。郭沫若曾揣想它是春秋时吕国某王所造的刑书，而经后来儒者所润色[1222]。但战国初《墨子》对《吕刑》已征引过[1223]，则此篇虽非西周原文，亦必为战国以前之古文献。其中有些刑法条文，也见之于西周金文，可见其史料价值还是很高的。

《吕刑》中所说的五刑，依据古注，“墨”者盖即黥刑，为以刀刻罪犯之面，用墨染之也；“劓”，即割去罪犯之鼻；“宫”，男子割其势，女子则幽闭宫中；“剕”即“膑”或“刖”，断足也；“大辟”即死刑。这些刑罚在西周是否都已出现，在金文中还看不到明确的记载。1975年2月在陕西岐山出土的西周后期器，铭文记载伯扬父判牧牛之刑，有“”两字，李学勤认为此即古之墨刑[1224]。故宫博物院藏有西周时代一个刖刑奴隶守门方鬲。这方鬲下部为鬲炉，呈长方形，两扇炉门可以开闭。在一扇门外铸有一个受过刖刑（被砍掉脚）的守门人。这是西周有刖刑的物证。大辟刑商、周史证不胜枚举。宫、劓二刑因春秋战国时已有明确记载，这种刑罚的施行，我们向上推到西周亦很合理。另外西周铭文中对牧牛判刑有“鞭汝千”、“鞭汝五百”、“罚汝三百爰”，这种鞭刑和用金赎罪制度，可证实《尧典》的“鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑”和《吕刑》的“宫辟疑赦，其罚六百锾”、“大辟疑赦，其罚千锾”等记载，是口耳相传的古说，不是凭空虚构的。

至于所谓“五刑”的“五”，从古人用数的习惯看，其义只是代表多数，可以多于五，也可以少于五，不必视为确切的数字。

总之，历代统治阶级是以他们自己对法的认识和理解，去指导他们对法的制定和施行的。西周时期当然也不会例外。如西周初年的制法原则就完全符合当时统治者的政治需要。以后由于政治、经济的发展，刑法必然随之而不断地发展变化，由粗疏日趋于缜密，更明显地表露出其为阶级统治的本质。同时也体现了刑法制度既是经济发展的客观需要，又是经济发展的自然结果。