监理工程师对工程变更的指示及管理一定要慎重行事,妥善处理,下面再具体予以讨论。
1)监理工程师发布工程变更指示的方法
依据《公路工程标准施工招标文件》(2018年版)规定:只有监理工程师发布变更指令,并且一般都应该是书面变更指示形式,但下列情况例外:
①监理工程师认为发布口头变更指示已足够。
②承包商及时发出了要求监理工程师对口头变更指示给予书面确认的请求,工程师没有在规定时间内予以答复。从承包商方面来说,应该在规定时间内尽快致函监理工程师要求对口头指示予以书面确认。在接到承包商的来函后,如果监理工程师未在规定时间内予以书面否认,即使在没有给予答复的情况下也可以推定工程师已承认该变更指示。对此,承包商也应该致函监理工程师声明他的沉默已构成合同法律中认为对该指示的确认。
③属于原工程量清单中各工作项目的实际工程量增减。这种情况不需要监理工程师发布任何指示,只要按实际完成的工程量计量与支付即可。
2)工程变更的时间
土木工程施工合同中一般对何时可进行工程变更没有明确的限制性规定。从理论上讲,在合同整个有效期间,即从合同成立至缺陷责任终止证书颁发之日,都可以进行工程变更。但从实际合同管理工作来看,工程变更大多发生在施工合同签订以后,工程基本竣工之前。除非有特殊情况,在总监理工程师对整个工程发了工程竣工交接证书以后,一般不能再进行工程变更。
如果监理工程师根据合同规定发布了进行工程变更的书面指令,则不论承包商对此是否有异议,也不论监理方或业主答应给予付款的金额是否令承包商满意,承包商都必须无条件地执行该指令。即使承包商有意见,也只能是一边进行变更工作,一边根据合同规定寻求索赔或仲裁解决。在争议处理期间,承包商有义务继续进行正常的工程施工和有争议的变更工程施工,否则可能会构成承包商违约。
工程变更只能在原合同规定的工程范围内变动,业主和监理程师应注意不能使工程变更引起工程改造性质方面的大的变动,否则应重新订立合同。主要原因是工程性质若发生重大变更,承包商在投标时并未准备这些工程的施工机械设备时,需另购置或运进机具设备,使承包商有理由要求另签合同,但不能作为原合同的变更,除非合同双方都同意将其作为原合同的变更。承包商认为某项变更指示已超出本合同的范围,或监理工程师的变更指示的发布没有得到有效的授权时,可以拒绝进行变更工作,但承包商在做出这种判断时必须小心谨慎。因为如果提交仲裁,仲裁人可能会对合同规定的监理工程师及业主的权力做出非常广泛的解释。
3)监理工程师发布变更指示时应注意的问题(www.xing528.com)
合同变更,不仅会使变更工作本身产生额外成本和工期延长,而且会产生连锁反应,影响与之相关的其他工作。作为承包商,若认为合同变更改变了原工作项目的性质,增加了工作难度,则要提出索赔要求提高变更工作的单价。若导致发生了与变更相关的其他额外成本,也可以索赔得到补偿。如果变更后造成了工程量减少,承包商实际完成工程所需时间也会相应缩短。这样,工期一般不能缩短,除非合同有规定或业主、承包商和工程师三方协商同意。另外,承包商还应注意,如果业主取消了大量的工程内容,而没有同时增加其他替代工作,据公平合理的原则,承包商可以对相应的可得管理费用和利润损失索赔。
承包商在施工中遇到问题或要改变施工方法时,监理工程师可能会主动地应承包商的请求而提出建议。客观地说,监理工程师对这种建议不负任何责任,仅仅是建议而已,是否采纳以及由此产生的后果均由承包商自己承担。而在实际工作过程中,承包商有时会将监理工程师的一些建议作为工程变更令,以便得到与此相关的经济补偿。
4)合同中的推定变更及处理
推定变更是指工程师虽没有按合同发布变更令,但实际上要求承包商干的工作已经与原合同不同或已有额外的工作。推定变更可以通过工程师或驻地监理的行为来推定,一般要证明:原合同规定的施工要求是什么,实际上承包商自己的工作已超出了合同要求,并且是按工程师或其代表的要求进行的。这样,便可证明为推定变更。推定变更同指令变更,承包商有权据《公路工程标准施工招标文件》(2018年版)规定获得额外费用补偿。常发生的推定变更情况如下:
①业主要求的修改与变动。在施工过程中,如果业主对技术规范进行修改或变动,又没按合同规定程序办理变更通知,可看作推定变更。或者是工程项目所在国新近颁布了技术规范或施工管理规定,对原合同要求的标准提高,也可归属于“业主要求的修改”,推定为变更。据此,承包商可提出索赔要求。
②工程师的不适当拒绝。这表现为两个方面:一方面是工程师认为承包商用于工程上的材料或施工方法等不符合技术规范的要求,从而拒绝该方法或材料,可事后又证明工程师的认识是错误的,这种不适当的拒绝则构成了推定变更。若因此而使承包商花费了额外款项,则有权索赔并得到补偿。另一方面是承包商在施工的过程中,若工程师在发现承包商的施工缺陷后,没有在规定的合理时间内拒绝该工作,也可以认为工程师已默许并改变了原来的工程质量要求,这也构成推定变更。若后来工程师又拒绝接受认可该工作,就又属于不适当拒绝。因此,而造成承包商不得不进行的缺陷修复或返工,可认为是因推定变更而引起的,承包商可要求额外费用补偿。
【例8.3】 某承包商施工的桥梁工程,一分项工作为预制和吊装预应力混凝土空心板梁。合同规定,在预制浇筑混凝土前,监理工程师应检查预应力筋和普通钢筋的布置情况,吊装后也应予以检查认证。经过承包商和监理人员的检查,均未发现错误。结果在2个月后,监理人员发现有一小部分梁板有肉眼可见裂缝,仔细查找原因,才发现是吊装时把空心板的顶底面吊反了,使下翼缘受拉区无受力的预应力筋。因此,必须进行补救。其补救费用为37580元,承包商进行了补救工作,并同时提出索赔要求。监理工程师和业主拒绝了这一索赔,承包商提请仲裁。仲裁人员认为:虽然监理人员未检查出施工错误,但也未授权担当承包商的施工班长。并且《公路工程标准施工招标文件》(2018年版)合同条件已明文规定,承包商应对自己失误造成的工程缺陷负责,即使有监理人员的检查和批准也不能免除或减轻承包商的完全责任。因此,承包商必须自费修补和改正缺陷,达到技术规范要求。这是由于工程师未发现的质量问题,不构成推定变更。
③干扰和影响了正常的施工程序。如果业主或工程师的行为实质上影响到承包商的正常施工程序,就构成了推定变更。由此产生的干扰会给承包商造成生产效率的降低,增加工程成本,即会使承包商不能按计划进行施工,导致停工、人员和机械设备闲置,以及其他额外费用的问题。因此,承包商有权提出索赔并得到相应的经济补偿。
④图纸与技术规范中的缺陷。由业主方提供的技术规范和图纸,应由业主负责任。承包商按技术规范和图纸进行施工,如果出现了缺陷,则属于业主的失误和责任。从理论上讲,为了保护承包商的正当利益,起草技术规范和设计图纸的业主方,一般被认为提供了暗示担保:如果承包商遵守该技术规范,工程就能够达到合同的预定目标要求。即便是建成的工程不能令人满意,承包商也没有责任。如果是因技术规范和图纸有缺陷,则承包商有权向业主索赔由此而增加的额外成本费用。
⑤按技术规范和图纸的工作的不可能。是指合同所要求的工作根本无法实现,即实际工作上的不可能;或者是合同所要求的工作不能在合理的时间、成本或努力之内完成,即商业上的不可行。承包商要以工作实施的不可能为理由得到补偿比较困难,况且在下列几种情况下承包商应自己承担风险,如签订合同时已能预料到工作实施不可能;或仅涉及施工规范;或者图纸及技术规范等是由承包商自己提供的;或合同中有明文条款规定承包商应承担这种风险。承包商若要对工作实施的不可能得到索赔补偿,则必须设法去证明:从法律和工程意义上看,技术规范所要求的工作是不可行的,并且是在签合同时承包商所完全不知道或无法合理预料到的,这种风险该由业主来承担。
免责声明:以上内容源自网络,版权归原作者所有,如有侵犯您的原创版权请告知,我们将尽快删除相关内容。