1)工程索赔的概念
工程索赔是在工程承包合同履行中,当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务或者出现了应当由对方承担的风险而遭受损失时,向另一方提出赔偿要求的行为。由于施工现场条件、气候条件的变化、设计变更、合同条款、规范、标准文件和施工图纸的差异、延误等因素的影响,使得工程承包中不可避免地出现索赔。
索赔属于经济补偿行为,索赔工作是承发包双方之间经常发生的管理业务。在实际工作中,“索赔”是双向的,既包括承包人向发包人的索赔,也包括发包人向承包人的索赔。在国际工程的索赔实践中,工程界将承包商向业主的施工索赔简称为“索赔”,而将业主向承包商的索赔称为“反索赔”。
索赔可以概括为以下三个方面:
①一方违约使另一方蒙受损失,受损方向对方提出赔偿损失的要求。
②发生应由业主承担责任的特殊风险或遇到不利自然条件等情况,使承包商蒙受较大损失而向业主提出补偿损失要求。
③承包商本人应当获得的正当利益,由于没能及时得到工程师的确认和业主应给予的支付,而以正式函件向业主索赔。
2)索赔的意义
在履行合同义务过程中,当一方的权利遭受损失时,向对方提出索赔是弥补损失的唯一选择。无论是对承包商,还是对业主,做好索赔管理都具有重要意义。
(1)索赔是为了维护应得权利
双方签订的合同,应体现公平合理的原则。在履行合同过程中,双方均可利用合同赋予自己的权利,要求得到自己应得的利益。因此,在整个工程承包经营中,承包商可以充分地运用施工承包合同赋予自己的进行索赔的权利,对在履行合同义务中产生的额外支出提出索赔。实践证明,如果善于利用合同进行施工索赔,可能会获得相当大的索赔款额,有时索赔款额可能超过报价书中的利润。因此,施工索赔已成为承包商维护自身合法权益的关键方法。
(2)有助于提高承包商的经营管理水平
索赔要想获得成功,关键是承包商必须有较高的合同管理水平,尤其是索赔管理水平,能够制定出切实可行的索赔方案。因此,承包商必须要有合同管理方面的人才和现代化的管理方法,科学地进行施工管理,系统地对资料进行归类存档,正确、恰当地编写索赔报告,策略地进行索赔谈判。
3)工程索赔产生的原因
(1)当事人违约
当事人违约常常表现为没有按照合同约定履行自己的义务。发包人违约常常表现为没有为承包人提供合同约定的施工条件、未按照合同约定的期限和数额付款等。工程师未能按照合同约定完成工作,如未能及时发出图纸、指令等也视为发包人违约。承包人违约的情况则主要是没有按照合同约定的质量、期限完成施工,或者由于不当行为给发包人造成其他损害。
(2)不可抗力事件
不可抗力事件分为自然事件和社会事件。自然事件主要是不利的自然条件和客观障碍。社会事件则包括国家政策、法律、法令的变更,战争、罢工等。
(3)合同缺陷
合同缺陷表现为合同文件规定的不严谨甚至矛盾、合同中有遗漏或错误。在这种情况下,工程师应当给予解释,如果这种解释导致成本增加或工期延长,发包人应当给予补偿。
(4)合同变更
合同变更表现为设计变更、施工方法变更、追加或者取消某些工作、合同其他规定的变更等。
(5)工程师指令
工程师指令有时也会产生索赔。
(6)其他第三方原因
其他第三方原因常常表现为与工程有关的第三方的问题而引起的对本工程的不利影响。
4)工程索赔的分类
关于工程索赔,国内外存在众多的分类方法,其分类标准可以概括为以下几种。
(1)按索赔的原因进行分类
承包商提出的每一项索赔,必须明确指出索赔产生的原因。根据国际工程承包的实践经验,具体划分的索赔类型如下:
①工程变更索赔。
②不利自然条件和人为障碍索赔。
③加速施工索赔。
④施工图纸延期交付索赔。
⑤提供的原始数据错误索赔。
⑥工程师指示进行额外工作索赔。
⑦业主的风险索赔。
⑧工程师指示暂停施工索赔。
⑨业主未能提供施工所需现场索赔。
⑩缺陷修补索赔。
合同额增减超过15%索赔。
特殊风险索赔。
业主违约索赔。(www.xing528.com)
法律、法规变化索赔。
劳务、生产资料价格变化索赔。
拖延支付工程款索赔。
终止合同索赔。
合同文件错误索赔。
(2)按索赔涉及的当事人进行分类
①承包商同业主之间的索赔。
②总承包商同分包商之间的索赔。
③承包商与供货商之间的索赔。
④承包商向保险公司索赔。
(3)按索赔的目的进行分类
①工期索赔。由于非承包人责任的原因而导致施工进程延误,要求批准顺延合同工期的索赔,称为工期索赔。工期索赔形式上是对权利的要求,以避免在原定合同竣工日不能完工时,被发包人追究拖期违约责任。一旦获得批准合同工期顺延后,承包人不仅免除了承担拖期违约赔偿费的严重风险,而且可能缩短工期得到奖励,最终仍反映在经济收益上。
②费用索赔。当施工的客观条件改变导致承包人增加开支,要求对超出计划成本的附加开支给予补偿,以挽回不应由承包人自己承担的经济损失。
(4)按索赔的处理方式分类
①单一事件索赔。在某一索赔事件发生后,承包商即编制索赔文件,向工程师提出索赔要求。单一事件索赔的优点是涉及的范围不大,索赔的金额小,工程师证明索赔事件比较容易。同时,承包商也可以及时得到索赔事件产生的额外费用补偿。这是常用的一种索赔方式。
②综合索赔。综合索赔,俗称一揽子索赔,是把工程项目实施过程中发生的多起索赔事件综合在一起,提出一个总索赔额。造成综合索赔的原因有:
a.承包商的施工过程受到严重干扰,如工程变更过多,无法执行原定施工计划等,且承包商难以保持准确的记录和及时收集足够的证据资料。
b.施工过程中的某些变更或索赔事件,由于各方未能达成一致意见,承包商保留了进一步索赔的权力。
在上述条件下,无法采取单一事件索赔方式时,只好采取综合索赔。
5)索赔的依据
承包商或业主提出索赔,必须出示具有一定说服力的索赔依据,这也是决定索赔是否成功的关键因素。
(1)构成合同的原始文件
构成合同的文件一般包括合同协议书、中标函、投标书、合同条件(专用部分)、合同条件(通用部分)、规范、图纸以及标价的工程量表等。
合同的原始文件是承包商投标报价的基础,承包商在投标书中对合同中涉及费用的内容均进行了详细的计算分析,是施工索赔的主要依据。
承包商提出施工索赔时,必须明确说明所依据的具体合同条款。
(2)工程师的指示
工程师在施工过程中会根据具体情况随时发布一些书面或口头指示,承包商必须执行工程师的指示,同时也有权获得执行该指示而发生的额外费用。但应切记:在合同规定的时间内,承包商必须要求工程师以书面形式确认其口头指示;否则,将视为承包商自动放弃索赔权利。工程师的书面指示是索赔的有力证据。
(3)来往函件
合同实施期间,参与项目各方会有大量往来函件,涉及的内容多、范围广,但最多的还是工程技术问题。这些函件是承包商与业主进行费用结算和向业主提出索赔所依据的基础资料。
(4)会议记录
从商签施工承包合同开始,各方会定期或不定期地召开会议,商讨解决合同实施中的有关问题,工程师在每次会议后,应向各方送发会议纪要。会议纪要的内容涉及很多敏感性问题,各方均需核签。
(5)施工现场记录
施工现场记录包括施工日志、施工质量检查验收记录、施工设备记录、现场人员记录、进料记录、施工进度记录等。施工质量检查验收记录要有工程师或工程师授权的相应人员签字。
(6)工程财务记录
在施工索赔中,承包商的财务记录非常重要,尤其是索赔按实际发生的费用计算时,更是如此。因此,承包商应记录工程进度款的支付情况、各种进料单据、各种工程开支收据等。
(7)现场气象记录
在施工过程中,如果遇到恶劣的气候条件,除提供施工现场的气象记录外,承包商还应向业主提供政府气象部门对恶劣气候的证明文件。
(8)市场信息资料
主要收集的信息资料有国际工程市场劳务、施工材料的价格变化资料,外汇汇率变化资料等。
(9)政策法令文件
工程项目所在国或承包商国家的政策法令变化,可能给承包商带来益处,也可能带来损失。承包商应收集这方面的资料,作为索赔的依据。
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