图书馆招标采购法律风险与规避效果

招标采购过程中，图书馆可因招标文件包含法律规定的禁止性内容、违反法律规定修改招标文件、开标程序不合法、进行实质性谈判、违法签订中标合同，以及泄露秘密等而承担法律责任。招标采购中的法律风险可以通过一定措施予以规避。

图书馆采购电子资源、现代化设备、图书等可以进行招标。招标采购是一项法律性很强的工作，处理不好就会产生法律上的不利后果。熟悉图书馆招标采购中存在的法律风险及规避措施，可以保证图书馆依法进行招标采购，并最大限度地维护图书馆招标采购利益。因此，本书拟对图书馆招标采购中存在的各种法律风险及其化解方法进行探讨，希望能够对图书馆规避招标采购中的法律风险有所帮助。

（一）图书馆招标采购中的法律风险

1．招标文件包含法律规定的禁止性内容

招标文件作为招标采购的必备材料，常遇到的法律问题是其中包含禁止性规定。虽然我国《招标投标法》对不得在招标文件中出现的行为和内容做了明确规定，如招标文件中不得出现排斥潜在投标人的内容，但现实中，一些招标单位编制的招标文件常含有诸如“参考品牌”等法律禁止出现的内容。

不过，一般情况下，招标单位为了规避《招标投标法》禁止性规定，常将禁止性内容转化为限制性条款，以达到方便招标人进行违规操作的目的。在图书馆招标采购中，招标文件里最常见的限制性条款主要有资格条件量身定做、售后服务要求苛刻、供货期或工期要求紧、变相指定品牌（有的招标文件中虽然没有指定品牌，但所提供的具体配置是某一品牌的特定型号所独有）等。

违反法律规定，在招标文件中使用限制性条款将会产生相应法律责任。根据我国《招标投标法》规定，招标人存在使用不合理的条件限制或者排斥潜在投标人等情况的，将被责令改正，并可以处一万元以上五万元以下的罚款。

2．招标文件修改违反法律规定

招标人在编制招标文件过程中，由于受信息、时间、经验、专业知识限制，出现错误或者遗漏是常见的事。如果使用存在错误的招标文件进行招标，必然会影响招标的效果，甚至导致招标失败。因此，招标人可以主动地或者根据供应商的要求，对一些表述不清的条款、容易产生误解的内容，或者涉及实质性内容的错误进行澄清或者修改。虽然招标人可以对招标文件进行修改，但对招标文件的修改不能随意进行，必须满足法律规定的条件。法律对招标文件修改所设定的条件包括时间限制和通知义务。招标人如果确须对已发出的招标文件进行澄清或者修改，必须在要求提交投标文件截止时间至少十五日前进行，并且要以书面形式通知所有招标文件收受人。

法律虽然对招标文件修改做了明确规定，在实际操作中却经常出现不按规定对招标文件进行修改的情况。如在发布招标公告的网站上更换招标公告中的招标文件内容而不通知招标文件收受人，或者没有在规定的时间内以书面形式通知已获取招标文件的收受人的情况。这既给招标文件收受人制作投标文件带来不利影响，又因图书馆方违反《招标投标法》规定而可能给自己带来法律上的不利后果。

3．开标程序不合法

开标是指投标人提交投标文件后，招标人依据招标文件规定的时间和地点，开启投标人提交的投标文件，公开宣布投标人的名称、投标价格及投标文件中的其他主要内容的行为。开标必须按照《招标投标法》规定的时间、地点和步骤进行，否则将可能因程序违法而导致招投标活动失败。然而，现实中开标程序不合法的现象很普遍，主要有开标时间与提交投标文件截止时间不一致、临时变更开标地点等。

我国《招标投标法》规定，开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行。之所以这样规定，是为了防止投标截止时间之后与开标之前存在一段时间间隔而给不端行为造成可乘之机（如在指定开标时间之前泄露投标文件中的内容等）。图书馆招标采购的实际操作中经常出现违反该规定的情况，最典型的例子是提交招标文件的截止时间是上午，而开标时间却在提交招标文件截止时间的当天下午。

违反规定临时变换开标地点也是招标采购中经常出现的情况。开标地点一旦确定一般不得更改，确因特殊情况要更改时，必须在开标前通知到所有参加投标者，并且提供的条件不能低于更改前的开标地点所能够提供的条件。但现实中，更改招标地点情况时有发生，并在“通知”和“场地条件”方面存在瑕疵。通知后剩下的时间过短和场地条件不能满足演示或者展示需要等是常有的事，以致一些投标人错过了竞标或者中标的机会。

4．实质性谈判难禁止

实质性谈判是指招标采购中，在确定中标人前，招标人与投标人就投标价格、投标方案等具有实质性内容的条款进行谈判的行为。实质性谈判是《招标投标法》明确禁止的，在招标采购中却经常发生，其结果是不符合条件的投标人因在实质性谈判过程中答应了招标方的条件而中标，由此可能导致合同履行和后期服务存在瑕疵。

在图书馆进行的招标采购中时常会出现实质性谈判的情况，如在未确定中标人的情况下就和投标人就价款问题进行协商等。这种情况在图书馆电子资源招标采购中更易出现。根据《招标投标法》规定，这种情况不仅会导致行政法律责任的产生，还可能会导致中标无效。

5．违法签订中标合同

违法签订中标合同主要表现在两方面，即未在规定时间范围内签订合同和签订背离合同实质内容的其他协议^[7]。按照法律规定，招标采购合同应在中标通知书发出之日起三十日内签订，但现实中，由于招标人对中标人的实力等不满意（主要出现在非图书馆自己进行的招标采购中），或者中标人为了能够中标而采取较低报价，中标后要求提高合同价款或者降低服务标准（主要出现在最低报价中标中）等情形的出现而导致合同不能按时签订的情况时有发生。如果合同未按时签订是由图书馆一方造成的，并给对方造成了损失，图书馆将要承担一定的法律责任。(www.xing528.com)

招标采购合同必须按照招标文件和中标人的投标文件签订，合同签订后，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标人与中标人双方签订的书面合同，仅仅是将招标文件和投标文件的规定、条件和条款以书面合同的形式固定下来，招标文件和投标文件是该合同的依据。因此，订立书面合同时，不得要求投标人承担招标文件以外的任务或修改投标文件的实质性内容，更不能背离合同实质性内容另外签订协议，否则将因该合同违背了招标投标的原旨而无效。根据《招标投标法》规定，订立背离合同实质性内容的其他协议的，将要承担一定的法律后果，如责令改正，并可能处以罚款等。

6．招标采购中存在的泄密风险

招标采购是一项涉及保密的工作，招标人负有很大的保密义务。根据《招标投标法》规定，保密事项主要有：①已获取招标文件的潜在招标人信息；②标底；③评标委员会（评标专家小组）组成人员名单；④投标文件；⑤涉及评标文件评审的内容。这些事项不但关系到招标投标能否公平顺利地进行，而且关系到招标单位的利益，必须保密。

招标采购涉及保密，也就存在着泄密的问题，因此，图书馆一方若在招标采购中违反保密义务将承担不利的法律后果。根据《招标投标法》的规定，依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，并处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（二）图书馆招标采购中法律风险的规避

1．“净化”招标文件

限制性条款使得招标单位有了一定的“可操控性”，易滋生腐败，会对招标采购工作产生不良影响，必须予以遏制、封杀。具体措施是：①图书馆方应增强法制意识，严守招标采购法律法规和采购活动的各种“游戏规则”，在资格设定、付款方式、验收标准及售后服务等条款的设置上，力求科学合理且可操作。②提供监督渠道，鼓励人们与设置“限制性条款”、妨碍公平竞争的行为做斗争。③纪检监察部门加大查处力度，从严查处“限制性条款”，认真负责地处理投诉事件，对蓄意设置“限制性条款”的招标人及相关责任人决不姑息迁就。

2．依法修改招标文件

既然法律对招标文件的修改做了明确规定，图书馆在招标采购过程中如果确实需要修改招标文件的话，就应严格按照法律规定的要求去做，即对已发出的招标文件进行澄清或者修改时，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前以书面形式通知到所有招标文件收受人，并且把已经澄清或者修改的内容作为招标文件的组成部分^[8]。

3．严格按照法律规定进行开标

开标的时间、地点以及开标程序等应按照法律规定去做。开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间公开进行。开标地点应当是招标文件中预先确定的地点，确需更改的，应在开标前通知到所有递交标书的投标者，并保证非个人原因所有投标人都能够按时到达更改后的开标地点，且提供的条件不低于预先确定的开标地点所能够提供的条件。开标过程也应严格按《招标投标法》规定步骤进行，确保公平公正，并有据可查。

4．杜绝实质性谈判

实质性谈判不但有失公平，而且可能导致招标采购难以实现预期目标，且可能会让招标人承担法律上的不利后果。因此，图书馆在招标采购中应杜绝和投标人进行有关投标价格、实施方案等实质性内容的谈判。

　5．依法签订中标合同

《招标投标法》对招标合同的签订做了明确规定，图书馆在签订招标采购合同时应依法进行。首先，应在法律规定的时间内签订合同。作为招标人的图书馆应当自中标通知书发出之日起三十日内和中标人订立书面合同。其次，合同签订后不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，以避免承担法律责任。

6．做好招标采购过程中的保密工作

由于泄密可能导致严重的后果，图书馆在招标采购中应做好保密工作。第一，不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况；第二，不得泄露标底；第三，不得泄露评标委员会组成人员信息或者其他参加评标的人员信息；第四，开标前不得开启并向他人泄露投标文件内容；第五，不得透露涉及评标文件评审的内容。这五点内容在《招标投标法》中都有明确规定，必须做到。

招标采购过程中经常出现一些违规操作现象，如进行实质性谈判等，这些行为给招标方带来很大风险，轻者影响招标活动的进程，重则导致招标采购失败。违规操作现象出现的原因是多方面的，但缺乏招标采购方面的法律知识，以及对相关法律问题的研究不深入是其中的重要原因。因此，希望广大同仁能够对图书馆招标采购中的法律风险予以足够的关注，也希望图书馆方能够将已有研究成果应用到招标采购实践中去，以减少招标采购中的法律风险。