(一)李慈乐对正义感的解释
李慈乐区分了三种正义感,第一种是对于可适用的实在法如何解决给定案件的直觉。这种正义感是一种经过常年的法律实践所训练出来的法律判断的高级能力。显然这种正义感被限定在国家的官员中间,只有他们才具有。[44]
第二种正义感是一种不考虑国家实在法的、对于“什么是应当和适当”(right and just)的感觉。这种正义感不再局限于国家官员,并且推动着国家的各种制度规定接受法律的审查。[45]这种正义感是一种“依据感觉对法律理想表达出的渴望,它自然地连接着希望能够实现的想象中的法律理念”[46]。
第三种正义感指的是一种希望看到实在法(无论公正与否)被遵守的兴趣(interest)和认识到行为符合现行法(governing law)或者自己参与到一种守法行为的所产生的满足感。在这种意义上,正义感是将法律视为是法律的一种敬重,[47]或者说是对现行法秩序的敬重。[48]在一个正义原则所统治的社会,第二层的正义感(看到正义被实现的满足)和第三层的正义感(看到法律被遵守)是无法区分的。[49]
将李慈乐的第一种正义感和第二种正义感区分开来是困难的,这种困难反映了著名的德语词Recht (right)的含混性。Recht 既包含了实在法或作为事实的法律,也包含了正义,或者说作为理想的法律。正义感因此即是对法律实际是什么的感觉,也是对于法律应该是什么的感觉,或者说它是对于法律是什么的感觉和对正义是什么的感觉。[50]
(二)对李慈乐正义感理论的评述
李慈乐对正义感的解释最突出的特点是对一种高高在上具有无比尊严的法律和由此所构建的法律秩序的敬重。他对正义感三个层次的描述简单地说就是:正义感是对于法律是什么及其被遵守或执行的感觉,因为第一和第二层次在理想的层面是可以合一的。
李慈乐提供了纯粹的法律领域的正义感,他的正义感概念直接内在于法律之中。他所提出的正义感,其实就是法律感。他的正义感理论存在着一些缺陷:(www.xing528.com)
第一,李慈乐关于正义感的三个层次的说法不正确。Martin Kriele 认为“正义感的三个意涵其实是在不同的层次上,也就是分别落在人类的思维、感觉与意欲三个层面上,而不是三种感觉”。也就是说李慈乐定义的第一层次重点应该是落在人类思维的层面上,也就是“因为要解决一个法律问题而直觉地回忆实证法之规定,这是在理智上对于已经知道的知识加以回想;第二个层次则是在正义感的观点下对于实证法所做的道德评价,这个层次才是属于感觉的层面,因此李慈乐所谓的正义感应该是属于道德判断力的问题;第三个层次则落实在意欲的范畴,也就是国民所意欲的实证法的效力问题。所以较好的称呼应该是法知、法感与法欲,而不是正义感的三个层次”[51]。
第二,李慈乐的正义感概念预先假定了已在发挥作用的法律规则体系,却没有指明这些规则的来源,它与正义感的一个重要的、先在的功能很难调和,这种功能就是作为这些法律规则的来源。[52]
第三,李慈乐的正义感概念很难和法律感区分开来。无论是对实在法的感觉,还是对自然法的感觉,还是乐于看到法律被执行的愿望,李慈乐对正义感三种划分都紧紧围绕着法律,说这种感觉是法律感也同样可以。在借助李慈乐的理论发展出一种适应司法判决的正义感理论中,吴从周准确地将李慈乐的正义感(Rechtgefuhl)概念界定为法感。[53]而承袭李慈乐所开创的德国法学界对正义感的研究一脉,赵希在对米夏埃尔·比勒的正义感理论的介绍中,也将正义感理解为法感情。[54]正因为李慈乐的正义感概念一开始就和法律感紧密联系在一起,并且他的理论紧紧围绕着对“法律”的感觉,而非一种理想化的或应当的“正义”的感觉,所以受他理论影响的后继者都阐发和侧重了李慈乐理论中的法律感的那面,或者就认为李慈乐原本就表达的是法律感或法感,而非正义感。
李慈乐力图在法律理论的框架建构一种正义感理论,或许是受到弥漫于他所生活时代的法律实证主义的影响(20 世纪二三十年代的德国),他的正义感理论浸透了法律实证主义的精神:对法律规则的严格遵守,对一种由逻辑体系所构造的法律规则系统和法律秩序的敬重和认信,而从中我们看不到在这种正义感的影响下,个体是如何做出正义判断的?就保证人间法则和人道秩序的正义来说,这种“正义感”是如何发挥作用的?通过李慈乐的正义感概念,我们看不到个体还有法律职业者如何依据一种正当话语或理论对国家暴力机器或者现代利维坦警惕、保持距离,甚至成为一种独立的对抗力量。而对任何可能的侵害个人权益的力量的对抗和监督,是任何一种足够合理的正义感理论都应该达到的。李慈乐的正义感理论在这方面并没有留下什么空间。这与李慈乐本人的相对主义立场是有关系的,他认为“正义的理想是可变的,而且是由社会化以及由合乎理智的评价所给定的关系,来加以确定的”[55]。
(三)基于相互性的正义感解释与之对比
基于相互性的正义感理论包含了李慈乐关于正义感的三重含义,在违反正义感的表现中,基于相互性的正义感解释指出了实在法和自然法是违反相互性(进而触犯正义感)的一般标准,在讨论回报的适当性时它指出是否恰如其分的遵守和执行法律是违反相互性(进而触犯正义感)的具体标准。然而,与李慈乐的理论不同的是,基于相互性的正义感理论清楚的解释了法律规则(无论是实在法,还是自然法)的根源,它是受某种正确性宣称或正当诉求支撑的,在该理论中它就是相互性规范。相互性解释虽然不用正义来解释正义感,但并非意味着在其正义感理论中,“正义”是缺失的,正义作为一种“正确性宣称”[56]或正当诉求,在相互性的解释理论中一直都是存在的。这使得基于相互性的正义感概念不会淹没在法律实证主义的规则体系和森严的秩序中,而是随时可以作为反抗暴政、彰显自由和人之尊严的武器。
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