(一)慈继伟对正义感的解释之评述
慈继伟在《正义的两面》这本书中关于正义感的论说不乏真知灼见,其关于“愤恨作为正义感的特征”和“相互性和正义感紧密关联的”观点更是启发了笔者的研究。笔者在原则上赞同他关于上述正义感特征的解释。但是,需要注意的是他对正义感的研究总体上停留在一个比较初步的层次,缺乏比较系统、完善的讨论。
1.慈继伟没有一个前后一致的正义感概念
他对正义感的讨论零散分布在该书的各部分,就正义感的含义来说他给出的解释多样、前后不一。他有时说正义感是“人们的是非观念”[30],有时说正义感是“非个人化、非感情化的遵守合作规则的愿望”,有时又认为正义感是在正义要求的程度上完成自我克服的意识[31]。
然而这并不构成对慈继伟在《正义的两面》一书中所展现的理论的一种批评,因为他原本就无意于构造一种完整清晰的正义感理论。正如他所说的,他目的在于探讨“正义秉性的基本特征是什么”[32]。慈继伟对正义感的提及和解释服务于对正义秉性的说明。
为什么慈继伟讨论正义秉性就要提到正义感?因为他是从正义心理、人的动机的角度来界定正义秉性。正义感则直接涉及人之正义心理和与之有关的行为动机,所以不得不提到。从另一方面来看,这也导致了慈继伟实际上是依赖正义概念,具体地说是通过正义秉性的基本特征来解释正义感。由于正义是假言命令而非定言命令,所以正义感是他律而非自律的道德情感[33],因为正义是介于仁爱和利己主义之间的一种德行,所以正义感是一种应当克服利己主义但是不必达到仁爱程度的自我意识[34]。正义感是社会化的产物,其根由在于正义“是社会用来推行这一要求的理由或名义……是社会用来创造某种行为习惯的‘一种语汇’”[35]。正义感也正是在此种社会化过程中个体获得的意识。
2.慈继伟的正义感概念主要是在道德领域讨论
慈继伟关心的是维护一个社会的道德秩序,避免道德秩序的恶性循环,而他认为达到这一点的关键在于保障社会成员间相互性关系的良性循环,而正义感在其中发挥着重要作用。[36]慈继伟关于正义感的发展阶段的观点正是反映了这点,在他看来,正义感发端于相互利益,但是真正体现正义精神的或者说是正义感本身体现的乃是高级的正义感——相互善意。[37]
相互利益切合法律主体的行为动机,其道德意味不强;相互善意“排除了功利性的内容”[38],具有纯粹的道德意味,超出了法律主体的行为动机。社会成员间所发生的相互善意的关系不属于法律关系的客体。慈继伟对于“相互善意是正义感的真正体现或者说成果”的说法,更为明显地表现出了他的正义感概念的道德属性的面向。(www.xing528.com)
说慈继伟“全然没有注意到正义感与法律”的关联,这也是不公允的。慈继伟在《正义的两面》这本书有几处也提到了正义感与法律的关联。
在这里,有必要考察下法律在慈继伟的理论中占据一个什么样的位置。从总体上看,他认为法律在其理论中具有不容忽视的重要作用。由社会公权力强制实施的法律,能对违反公共规范的行为施加惩罚,从而保障相互性的条件,维护社会道德秩序的良性循环。慈继伟认为正义有两个面向,有条件性和无条件性,作为个人正义行为的动机,它是有条件的,个体是否遵守正义规范(行正义之事)要看别人是否也这样做;作为社会建制,正义是无条件的,无论社会建制是怎样的,人人都要遵守。慈继伟认为同作为正义的秉性,有条件性和无条件性能够并存和自然转化的一个关键就在于社会法律所能施加的惩罚对于正义相互性条件的保障。“用法律的惩罚来代替个人的报复,从而一方面维护正义动机的条件性,另一方面保障正义行为的无条件性。”[39]正因为国家垄断了惩罚违反正义行为的权力,个人的正义行为就不得具有条件性,“个人不得在任何情况下坚持正义的条件性,并以此为理由来报复他人违反正义规范的行为”[40]。以前,正义行为对个体来说是有条件的,是因为他要看他人是否遵守或违反正义规范来决定自己的行为;现在他人对正义规范的遵守由国家法律来保障或者说他的违反行为由国家法律来制裁,那么他据以作为自己“有条件的正义行为”的条件性就不存在了,遵守国家的正义规范就成了无条件的了。
在他的理论脉络中,正义感和法律有着什么关联呢?他认为一旦国家的法律未能有效的发挥制裁违法的作用,执法不力,那么遵纪守法者就会被激发起正义感。从他的话来说,就是“对国家产生愤恨,而从失去无条件地遵守正义规范的愿望”[41]。正义感发生于国家法律的缺位。这时遵纪守法者会产生愤恨。这种愤恨有对国家的愤恨,有对违法者的愤恨。对违法者的愤恨在期望国家法律能制裁违法而且国家也的确能做到时却被克制和掩盖了,一旦国家执法不力或司法不公,这种被克制的愤恨会比以前更为强烈地表达出来了,因为被欺骗、被拖延。因此,在慈继伟的理论中,法律与正义感连接的关键在于愤恨。慈继伟认为愤恨有个关键的特征:对于法律的敬重,遵守法律而不直接的报复。愤恨是法律制裁的心理基础。正义感正是在于“愤恨的释放”,“遭到破坏的正义的条件性终于得到合法的、恰如其分的恢复”[42]。
可见无论是慈继伟的“保障社会相互性的条件,维持道德秩序的良性循环”的理论目的,还是以愤恨为特征的正义感概念,法律都在其中发挥着必不可少的作用。所以“慈继伟的正义感的理论只停留在道德领域,而非适合法律领域”这样的判断恐怕要做出修正。在慈继伟的理论中,法律及其蕴含的国家暴力的惩罚是一种持续的在场,是道德秩序的可靠保障力量。而在这时候,一种法律始终发挥着作用的道德秩序,很难说它不是法律秩序。也即是说,在慈继伟那里,法律秩序和道德秩序并没有明显的界限。这种法律秩序和道德秩序的合一,最早在亚里士多德的理论中可以找到依据。亚里士多德说:“法律的目的在于提升公民的德行。”
(二)基于相互性的正义感的解释与慈继伟理论之不同
慈继伟以其理论所阐释的关键性概念:愤恨和相互性为本书构建法律正义感理论打下了重要基础,本书在此基础上将之进一步深化、细化和系统化。
需要指出的是,本书的正义感解释理论和慈继伟的理论在一些关键地方是不同的。第一,慈继伟对正义感的讨论是附着于正义秉性的讨论,是零散的、欠缺系统化和体系的,在本书的理论中解释清楚正义感是唯一的目的,对其他问题的讨论都是围绕着解决这一问题;本书对正义感的研究是专门的,系统和体系化的。第二,在慈继伟那里,愤恨、义愤和自责感一起作为正义观念主导的人际交往中所产生的三种反应性态度,愤恨作为最基础的,最能体现正义的相互性特征;在本书的理论中,愤恨被提升为正义感的情感因素,与正义感的认知因素并置,并且进一步、比较完善地对愤恨情感进行了阐释,讨论了愤恨的发生机制、它与其他情感的区别、它与法律的内在关联等。第三,在慈继伟的理论中,相互性指的是个人与规范的关系,即“以规范为基础的相互性”,当看到社会其他成员遵守公共规范时,个人才会遵守公共规范[43],就相互性概念本身的丰富内涵而言,慈继伟只是阐释了这一点,而相互性在他的整体的理论中只是作为正义秉性之一在发挥作用,它凸显了正义的秉性的条件性;而本书还原和发展了相互性更为丰富的概念,尤其着重阐释了相互性概念的核心“回报”(Reciprocate)。回报的概念在慈继伟对相互性的阐释中如果不是缺失的话,也是被忽略或简化的。此外笔者还进一步讨论了相互性的分类、相互性的发生模式、违反相互性规范的体现、相互性与法律理论的可能关联等。在笔者这里,相互性是作为一个核心性的地位,经由笔者发展出来的相互性概念可以独立提供一种在法律领域的对正义感的合理解释。
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