正义感的认知因素：基于相互性的正义感理论

认知的对象是自己的利益、法律规则、事实和相互性。

（一）认知的对象首先是自己的利益

认知是什么？认知就是注意、记忆和思维的过程。注意是指心理资源的集中，在任何一个特定时刻，人们只能注意数量有限的信息^[26]。记忆是一段时间内对信息的保持。“如果没有记忆，你可能无法把自己生活中昨天发生的事情和今天正在进行的事情联系起来。”^[27]记忆使得日常生活得以顺利进行。思维是对存储于记忆中的信息的处理和转化，它包括了进行推理、反思、评估观点、解决问题并制定决策的思考过程。^[28]虽然个体每天接触的信息非常多，但是他最关心自己的利益，能使他持续注意的大都是涉及个人利害之事。人的各种选择和行为首要的目的是满足和维持自己的利益，这种利益有物质利益也有精神利益。

1.自己的利益并非自然而然就能认识

在任何情景下个体首先意识和注意的是自己的利益。然而自己的利益并非那么不言自明，以至于主体不需要认识就足以把握。一个七岁的小孩要卖掉一个亲戚赠给他的珍贵手表，也许某人给几块他喜欢吃的糖果他就高兴地卖掉了，他并不能认识自己的利益。同样精神病人可能一时兴之所至将自己价值不菲的东西随意送人或低价卖出，他也不能认知自己的利益。所以法律上规定了民事行为能力，只有年满十八周岁以上的成年人（或者年满十六周岁以上不满十八周岁的以自己的劳动收入为主要生活来源的公民）才有完全民事行为能力，年满十周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，只能做与自己的年龄和智力、精神健康状况相适应的民事活动，否则行为无效或可撤销，不能产生相应的法律后果（参见《民法通则》第十一条、第十二条、第十三条）。这则法律规定说的是：有效认知自己的利益需要满足一定的智力条件，法律上是通过年龄和身份方面的要求来对是否达到这种智力条件做出规定。这种规定隐含了这样的假定：凡是达到年龄或身份条件者皆能认识自己的利益。

2.自己利益还包含了近亲属和关系密切的其他亲属、朋友的利益

自己的利益并非清楚明白以至于不需要澄清。自己的利益除了本人之外还包括亲属、好友。我们除了希望自己的利益得到维护外，我们也乐于看到与自己密切联系的人的利益得到维护，当看到后者的利益受到侵犯时似乎我们本人的利益也受到了侵犯，我们会经历和体验与受害者一样的痛苦。在法律上，究竟除了本人之外的哪些人的利益属于自己的利益？这可以通过考察法定代理人或起诉权的法律规定来发现。

《民法通则》第十四条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。”他们能代理无行为能力或限制行为能力的本人参加诉讼活动维护他们的权利。根据《民法通则》第十六条、第十七条的规定，可以担任监护人的有：父母、祖父母、外祖父母、兄姐、成年子女、其他近亲属、关系密切的其他亲属、朋友。总结以上我国现行法律的规定，可以得出这一结论：本人的亲属和朋友可以因为本人的利益受到损害而替本人行使诉讼权。进而说，自己的利益包含了近亲属和关系密切的其他亲属和朋友，当看到他们的利益受损时，自己可以帮他们维护其利益。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条的规定，这一推论就是合理的了。该条规定：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。”也就是说，即使本人是具有完全的行为能力，自己可以参加诉讼活动，亦可以委托监护人、亲友帮自己辩护。该条规定亦表明了，看到自己的近亲属、有密切关系的其他亲属和朋友的利益受到损害，自己可以帮他们维护权益。

因此，法律上认可自己的利益也包括了近亲属和朋友的利益。也就是说，除了认识到自己的利益受到侵犯后会激发正义感，看到关系密切的亲友的利益受到侵犯依然会激发正义感。

3.个体是自我利益的最佳判断者

在具体的情境下，个体对自我利益的认识并不总是正确的，甚至经常会犯错。就自我利益始终做出准确的判断这个要求很高，需要非常的智慧，用柏拉图的话来说，只有哲人王才可以做到，只有他才能明白给予某人什么才是真正有益的。^[29]在犹太-基督教看来，只有上帝才能就真正有益于个体的东西做出正确的决定，信奉上帝所启示的律法才能促使个体明白自己的利益所在。前者给出的方案导向了一种哲学家的专制统治，后者导向了某种神权政治，都与现代法律制度所预设的自由主义或个人主义的基础相矛盾。这种现代自由主义的开创者如霍布斯和洛克，他们主张个体自我保存的自然权利优先于其他一切义务，个体是什么有利于自我保存的最佳判断者，现代自由主义就是来源于此。

因此，并不能因为个体在自我利益的认识和决定上会经常犯错误这点，就剥夺个体对自我利益的判断权，就把它给某个集体（community）的家长或教父。经常会犯错误这点正凸显了人性的特质，《旧约》的整部历史就可以表明这点。人是某种有缺陷的存在，正因如此他们需要神圣者的指引，需要律法的规制。但是他们仍是自主决定、自己为自己承担责任的存在。个体具有自由意志，自己为自己的行为负责，这是他承担法律责任的前提。

个体是自我利益的最佳判断者这点彰显了个体的主体地位：他是有人格的、需要得到别人尊重、能承担责任的、独一无二的、任何时候只能被当作目的而不能被当作手段的主体。只有这样一种主体（而非奴隶）才会拥有正义感。

4.认知所涉及的个人利益既包括直接利益也包括间接利益

直接利益是对个体而言可见的，例如现实的财产或利益的获得、增值或者保持（避免了减损）。对直接利益的侵害会产生直接的损失，比如权利人现有的财产或利益因他人违反法律的行为而减少；所有物的损坏、灭失；人格尊严受到侮辱；名誉权受到侵犯；知识产权遭到盗用等等。又比如因为他人的违反法律的行为主体支付了额外费用，如差旅费、通信费、餐饮费用等。

间接利益是对个体而言是预期的财产或利益的获得。法律不仅保护个体的直接利益，也保护间接利益，一个最显著的例子是《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”违约所产生的损害赔偿责任包括了“守约方因合同履行后可以获得的利益”是对守约方在双方的契约关系中间接利益的保护。

间接利益有时延展到了“社会的基本利益或者公共利益”，比如安全和稳定。安全和稳定是社会中每个个体的间接利益。因为在一个欠缺秩序、稳定和安全，犯罪丛生的社会（例如蝙蝠侠故事中的哥谭市），每个人的生命、财产乃至自由随时都会受到侵害。这就是为什么当我们看到社会中发生的偷盗、抢劫、强奸、绑架、纵火、杀人等直接严重危害社会安全的犯罪行为时，即使犯罪的受害人不是自己，我们的正义感一样会被激发，因为这些行为侵害了我们的间接利益。

法律对公民间接利益进行保护还可以通过法的价值体现出来，比如可预期性和稳定性的价值。当读到呼格吉勒图冤杀案的事实时，即使和呼格吉勒图素不相识的公民，也会被激发起正义感，虽然他们并未直接地因为此案件受到损害，但是他们的间接利益——对法律的稳定性和安全性的预期（法律给弱小的个体以庇护，而非是杀人凶器）——被该案件的判决损害了：即使没有杀人，都有可能在刑讯逼供和司法枉法下被扣上谋杀的罪名，被剥夺生命、自由、名誉。

（二）法律规则是认知的对象

什么是法律规则？它告诉人们什么是应该做的、什么是禁止做的、什么是可以做的，它提供了人们具体的行为上的引导。按照凯尔森的说法，法律就是由规则组成。法律规则可以泛指一个国家作为整体意义上的法律。

法律规则是认知的对象说的是，认知法律规则是正义感有效发生的条件。一个不知任何规则和限制的人是不会产生正义感的，这样的人是孤独的生活在丛林中的人。任何人只要处在某种政治共同体之下，认识法律规则是一个假定了的前提。不管个体实际上有没有认知，只要他是成年人且精神和智力健全，他就被推定认知了法律规则。一个人以自己的行为犯下了法律上规定的罪行，不能以“不知道法律上有此禁止性规定”作为免责理由。其根据在于现代民主法治理论的基本逻辑：人们为了更好地保存自己的自然权利将自己的所有权力让渡给政府，政府按照集体的意志制定法律，法律是集体的意志的体现同时也是每个个体的意志的体现。

个体不可能不认知法律，这种理解被用于直接民主制，也适用于代议制民主。在代议制民主国家，议会具有法律制定权，而议会的组成人员（议员）是由选民选举出来，议员提出什么法律、通过什么法律都是选民意志的体现，不代表选民意志的议员会被选民撤换掉。因此在代议制民主国家，普通的个体（选民）也是认知法律的。以各种借口说自己不知道法律的人不是现代民主国家的合格公民。与此同时他欠缺关键性的正义感的主体资格或要求。^[30](www.xing528.com)

主体的正义感被激发出来的一个重要条件是：他人违反了法律规则的行为侵害了自己的利益，并且与此同时主体的行为并未违反法律规则。银行依照法定程序从某人的账上划走了十万元钱，这个人的正义感并没有被激发，因为他之前欠钱不还，别人起诉他胜诉，申请法院进行强制执行。看到父亲被他人枪杀，是因为他的父亲犯罪被法庭判处死刑，并且由行刑官按照法定的程序执行，我们很难说成年的长子的正义感被激发了。

他人的行为违反法律规则对于激发个体的正义感并不是充分的，还要加上这样的条件：我的行为与此同时并不违反法律规则。A 和B 抢劫银行得到100 万元，后来B 违反了与A 原来达成的每人分得一半的协议，趁A 不备拿走了所有抢来的钱跑掉了，这时不能说A 的正义感被激发了。虽然A 的“利益”被侵犯了，并且侵犯A 的“利益”的B 的行为违反了法律规则，但因为A 同时也违反了法律规则，所以在这种情境下A 不存在正义感被激发的问题。有人可能会说这个例子不能涵盖所有情况，因为A 的利益是非法利益，本来就不受法律保护。需要再举出一个例子：A 看到B 偷偷在自家的院子拿走一斤多松茸，A 的正义感并没有激发起来，因为上次A 的孩子吵着要吃松茸，而自己又没有，看到B家的院子里有一斤多，就偷偷拿来给小孩吃了。虽然B 的行为违反了法律规则（偷窃），但因为A 的行为也违反了同类的或同样的法律规则并且是针对B 的违反，所以A 并不因B 的行为而激起正义感。笔者的观点是强盗之间并不存在正义，最多只存在暴力维系的规则，因为它欠缺正确性的宣称。这与一条法律谚语表达的意思是异曲同工的，“法律不会促使或保障某人从自己的不当行为中得利”。

只关注侵害行为，无法就是否产生正义感提供足够的判断上的支撑，必须还要看该行为与法律规则的契合关系。可以说法律规则提供了一个判断的框架或参照系，以此来观照具体的行为以判定正义感发生的合理条件。某人在街上看到一个男子在打一个七八岁的小孩，并不足以激发他的正义感，因为这个男子是小孩的父亲，这个行为是合乎法律规则的；假如这个男子是个陌生人，那么旁观者的正义感就被激发了，因为他的行为是违反法律规则的。

（三）事实是认知的对象

激发主体正义感的是事实，它是人的意志主导下所施加的在具体的时间和地点发生的行为。事实分为一些要素，对事实的认知是对这些要素的认知，这些要素包括：时间、地点、主体、客体、行为。2016 年7 月13 日下午2 点整，甲在武汉市光谷广场地铁A 出口用匕首在乙的心脏部位刺了两刀，这是一个典型的事实。时间因素：2016 年7 月13 日下午2 点整；地点因素：武汉市光谷广场地铁A 出口；主体：甲；客体：乙（主体是施加行为的人，客体是接受行为的人或物）；行为：用匕首在乙的心脏部位刺了两刀。

对事实的认知需要全面的认知。对事实的认知不全面不足以产生正义感或者产生的不是合理的正义感。A 回到家后看到家中的箱子、柜子很混乱并且贵重首饰、两万元现金不翼而飞，但这一个事实不足以产生正义感，因为这一事实是不完整的，随便再加上一些因素，如“妻子发现他有外遇，故意制造此局面离家出走”，这时他没有产生正义感；小偷昨晚光顾他家，将东西偷走，他通过调取小区视频，在认识上补充了这些因素后，对事实的认识完整了，这时他的正义感产生了。正义感是基于对事实的完整的认知而产生的情感。

任何导致主体利益受损失的事件或事实都是在一定的时间空间下发生的，时间和空间是事实的必备要素。按照康德的说法，时间和空间是先天直观的形式，我们认知的任何东西都有时间和空间这个先天直观的形式在发挥作用。时间或空间的因素对于事实来说是必不可少的，虽然一件事发生后我们很难精确地确定它的时间和地点，有时只能知道一个大概的范围，但是我们无法精确地确定时间和空间这点不妨碍它们成为事实的一个必需的要素。

行为因素包含了行为者、行为时的主观心理状态、行为的发生、行为的效果。激发起正义感的行为是侵害人或责任人在故意或过失的心理状态下实施的。没有人会对发生在他身上的意外事件或不可抗力产生正义感，即使他的利益因此受到损害。A 辛辛苦苦买的车被突然暴发的山洪冲走了，山洪不会激发他正义感的产生。造成正义感产生的事实一定是某个人的行为所产生的，并且是行为人在故意或过失的心理状态下实施的行为。A 完全控制了B 的身体，利用B的身体砸到C 身上，C 遭受重伤，C 的正义感不会针对B，因为B 对伤害C 的行为无故意也无过失。侵害人或责任人的过错程度越大，正义感的程度越大。法律的惩罚的轻重与相关主体产生正义感的程度是相适应的。

行为者对正义感的发生来说不需要确切的认知（比如知道和确定行为者是谁），在其他行为因素都具备的情况下，正义感足以产生。正义感激发着利益受损害的主体寻找施加伤害行为的人，使其遭受惩罚并赔偿损失。A 发现价值4000 元的电动车于2016 年7 月16 日上午八点在光谷广场地铁A 出口被偷了，虽然不知道行为者是谁，但只要A 认知到偷窃行为发生了（偷窃），行为的效果（电动车的灭失）、主观心理状态（故意）等其他因素，A 的正义感就被激发了。正义感促使着他报警，查找监控，试图找出行为人使其受到惩罚并赔偿损失。行为者有时不是具体的个人，是机构，比如公司或国家机关，但是具体的执行者一定是由代表公司或国家机关的工作人员。公司的欺诈行为、违法的司法裁判、行政处罚作为行为也会激起个体的正义感。

正义感所要认知的事实有损害发生。正义感发生的前提是个体的利益受到了损害，没有损害发生的事实不属于正义感的认知对象。作为认知对象的事实一定包含了损害发生，并且该损害达到了一定的程度。个体所遭遇到损害达到了一定的程度是法律区别于道德的关键，也是在具体情境下法律事实区别于道德事实的关键。现代法律的根本目标是保护个体的自由、财产、生命和人格尊严，只要对这些法律旨在保护的东西有所伤害，并且这种伤害达到了一定的程度以至于需要动用国家强制力来干预，那么就属于法律的领域，并且这种伤害行为激起了正义感的产生。需要补充的是：在发生损害的事实中，遭受损害的主体一定是人，而非别的。荒野中的野生动物麋鹿（非国家保护动物）被猎人杀死，这个事实并不能激起正义感，遭受损害的是动物，而不是人。

对事实的认知可以简化为对违法行为的认知。对事实的认知可以简化为对“行为”认知，因为按照德国法，“法律事实可以分为自然事实与行为，行为又可以分为合法行为与违法行为”^[31]。自然事实不涉及当事人的意思表示，它无法激起正义感产生，因此法律事实可以简化为行为。考虑到合法行为不会激起正义感，则可以进一步简化为法律事实就是违法行为。对于事实的认知就是对于违法行为的认知，具体地说就是对于违反者、违法行为的发生、违反行为的后果、违法者的主观心理状态的认知。

激发正义感的事实都是法律事实。某种非法律的事实是否也可以激发正义感使得这里对认知的范围的讨论可以不限于法律事实？事实可分为自然事实和法律事实，自然事实的发生与人的意志无关，即使某人的利益因为自然事实受到伤害，他也不会产生正义感。激发正义感产生的事实中主体（伤害者）存在恶意和过错，如果对某事实的发生无人对此负有过错，那么该事实并不会产生正义感，并且导致某事实发生的恶意或过错是法律所要归咎的，该事实是产生法律意义的事实，否则他并不会激发正义感。“并非所有的具体事实均是法律事实。实证法所不欲规范的具体事实，属于法律不宜积极调整或宜由伦理、礼仪等其他社会规范调整的法外空间。实存的具体事实只要有法律可予规范，就是法律事实。”②激发正义感的事实是法律事实。A 出于做好事的意图承诺要把B 从A 城送到B 城，但是A 遗忘了这件事，没有遵守承诺。A 未守承诺的事实不是法律事实，他的过错不是法律可归咎的，B 不能因为该事实的发生产生合理的正义感。

法律事实是建立在客观事实的基础上，然而一件事、一个行为一经发生，便很难还原，特别是在没有记录或证据的情况下。从严格的意义上来讲，个体无法完全地认知事实，只能做到在一定的程度上认知事实。这种程度只要使它足以产生有效的正义感，使法官足以建构法律事实并依此做出判决就行了。只有上帝才可以完全地认知事实。事实的难以认知是由事实发生时，不断流逝与不可还原的时空决定的。现代科学和技术取得了近乎上帝的力量，它从技术上可以完全地认知事实，只要它采取这样的手段：给所有的人类活动区域都装上摄像机或监控装置（并且这种装置无法人为的破坏）。无论任何人，任何时间或地点做了什么，都可以通过回放监控看得明白。已经发生的事实可以这种方式得到还原。然而这种方式违反了人的自由和隐私的权利，每一个角落都被监控的社会就像陀思妥耶夫斯基笔下的水晶宫：一切都像二二得四一样不言自明，一切都可以像数字般的精确。但即便它真的实现，真实的人性会迫使人拒绝它，用自己的头颅不断的撞向它坚硬的高墙，因为人被剥夺了甚至比生命最为宝贵的东西——自由，因此它是不可取的。

A 发现自己停放在小区的宝马X5 被砸坏，并且驾驶室的5000 元现金被盗走（他没有买保险）。他的正义感被激发了，他感到愤恨，但小区的摄像头坏了，他不知道是什么人以什么方式损害了他的财产。正义感促使着他寻求国家机关或侦探社的帮助。私人侦探社有市场，其合理性在这里。它提供了一种服务，使个体除了依靠国家机关之外还可以借助第三方的认知力量激发自己正义感的事实。

个体对事实的有限性认识促使个体寻求国家机关或非国家侦查机关的帮助。A 经过打听发现小区的B 在可能的作案时间在A 的车旁晃悠，而且B 有前科，并且有人看见B 那天拿了个自己丢失的钱包。于是A 将B 告上法庭，但是B 拒绝承认，双方在法庭上展开了激烈的辩论，A 就B 造成自己财产受损失的事实提出主张，B 就否认这一事实提出主张。法庭辩论的过程是查明法律事实的过程。支持A 投入力量参与法庭辩论的是他要平息和满足自己被侵害的正义感，只有B 施加伤害的事实得到认知或被确认，A 才能要求其承担责任，补偿其受损害的权益。权利人对事实的认知要受法官对事实的认知的影响。这里要区分两种情况：一是个体很自信自己对事实的认知，但法官最后采纳的事实认知与此不符；二是个体对事实的认知也很模糊（比如损车和偷窃案）中的A，他最后接受了法官对事实的认知。

（四）相互性也是认知的对象

认知不要求对正义的认知，而要求对相互性的认知。正义是个抽象的概念，它并不出现在普通人的生活中。个体常常不知道正义是什么，依然会产生有效的正义感。然而，普通人对正义感有自我意识吗？他也许有愤恨但是他很可能不知道正义感是什么？“愤恨就是正义感”，这也是学者的界定。所以有人会提出：正义感和正义一样是学者的抽象物，所以不能以“正义是学者的抽象”作为正义不是正义感的认识对象的理由。然而对正义感的认知和对正义的认知是不同的，区别在于：对正义的认知涉及正义的规范性内容，不同民族、文明、地域的人对正义的规范性内容的理解千差万别；而正义感超越于规范性内容所带来的不确定性。与“正义”这个概念相比，“正义感”这个概念的确立植根于人的利己本性，更贴近人的心理，它的含义更容易为大多数人理解和知晓。

之所以正义感的认知因素不需要包含对正义的认知，一个重要原因是为了避免一种“同义反复”：用正义来解释正义感。这会导致一个严重的问题：引入正义感研究以推进对正义的研究，现在却要用“正义”来解释正义感，引入“正义感”这个概念变成了引入一个更为模糊的概念，违反了“若无必要，勿增实体”的错误。而正义感的认知要素包括对正义的认知就是在以“正义”来解释正义感。本文以相互性来解释正义感是否比正义来解释正义感更为具体、明确。这又取决于“相互性”这个概念是否比正义这个概念更少含混，更为具体和明确。即便解决了这个问题，这需要证明“相互性”对正义感的解释是否是更为具体、明确的那一个？解决问题需要明确“相互性”的含义是什么？认知因素所包括的“相互性”是什么（认知相互性究竟意味着什么）？

相互性（reciprocity）是个体满足自我利益的策略，它的含义是以德报德，以怨报怨，别人对自己做什么，相应地自己也对别人做什么。相互性使得个体根据他人的回报来决定自己的行为。“reciprocity”也有互惠的意思，但是这个词最佳的翻译还是“相互性”，因为翻译为互惠是不完全的，互惠是相互给予利益，而相互施加伤害（以眼还眼，以牙还牙）也是相互性的内在之义。

相互性的概念之所以比正义的概念更为根本（就认知而言），与普通人的心理世界更为契合，是因为如罗尔斯所说“正当和正义理论是建立在互惠概念之上的，这一概念使自我的观点和作为平等的道德的人的他人的观点和谐一致”^[32]，相互性的概念能超越“正义概念差异性所导致的分歧”，相互性的观念是一个深刻的心理学事实，它构成了人之交往的一个条件，最稳定的正义观念可能就是建立在这上面^[33]。对相互性的认知与对正义的认知相比，简单、自然和明了很多。