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基于相互性的正义感理论与思想政治教育

时间:2023-10-03 理论教育 版权反馈
【摘要】:正义感是所有权利的心理源泉。违法就会引起非正义的情感,但并不是所有违法行为都会引起非正义的情感,而只是违反应有法律的行为,包括违反应有却事实上没有的法律行为,以及被认为是不应该有的法律,才会引起非正义的情感。法学家的正义感产生了巨大的影响,它最终将其合法性归结于其与人民的正义感的联系。李慈乐区分了三种正义感。首先,正义感被认为是对于可适用的实在法如何解决既定案件的直觉。

基于相互性的正义感理论与思想政治教育

1.苏格兰启蒙学派

早期对正义感问题的探讨可以追溯到17 世纪的苏格兰启蒙学派,正是从他们开始,提出情感对分析道德行为的重要作用,质疑了理性在这方面独有的地位。

哈奇森认为道德感是人心灵中存在的天然能力,道德感的作用是让“我们知觉到了自身或他人的善或恶”[2]。在哈奇森看来,人的一切行为都受到情感的推动,对道德对象的评价是情感或受情感推动的行为。道德的根源不存在于理性、知识、最高者的条律以及利益之中,而只存在于情感之中,而对人的情感而言,道德不存在于指向自我利益的自爱之中,而只存在于以公共善为指向的“普遍而平静的无私仁爱”中。哈奇森在其道德哲学中重点要阐明的核心问题是,作为道德根源的情感,“普遍而平静的无私仁爱”的有效性来自何处?哈奇森创造了类似于外在感官的其他多种感官概念,如道德感官、荣誉感官等。以道德感官为核心,有力地确保了“普遍而平静的无私仁爱”的道德有效性。[3]在进行道德判断的过程中,存在于我们自身的道德感官是唯一的判断依据,道德感官自身产生的苦乐感是道德判断过程的依据所在。只要我们相信正义和人紧密相连,我们就无法撇开人的情感来讨论正义。在哈奇森看来,正义和人天生拥有的自然情感相关,这种情感是人的本质,是人类一切行为的第一推动力,因此必然是正义的基点。推动人类追求正义的原因不会是来自对正义的反思,也不会是来自对某些正义教条的遵从,而仅仅是来自人天然拥有的情感或本能。在哈奇森看来,抽象观念的作用也仅限于此(指导人在满足私人善的同时把目标扩展为更宏大的公共善)。人类永远不会因这些抽象哲学观念的蛊惑而追求正义,正义之所以被人追求,仅仅因为它可以作为一种特殊的快乐而成为人类情感的终极目的。[4]

亚当·斯密致力于发展一种情感理性的理论,因为他相信某种情感的指引是公共理性的必须要素。在《道德情操论》中,他描绘了一个他称为“明智的旁观者”的人,并希望以他的判断和感应作为(无论是领导者还是公民的)公共理性的典范。[5]在他看来,凡是能够得到“不偏不倚(公正的)旁观者赞同的就是符合正义感的,凡是不偏不倚的旁观者不赞同的,就是违反正义感的行为”。那么“不偏不倚的旁观者”具有什么特征呢?亚当·斯密认为“不偏不倚的旁观者”能够“移情”(empathy),即应该尽可能努力把自己置于对方的处境之中,设身处地地考虑可能使受害者感到苦恼的每一种细小的情况。

休谟认为正义是应对人类环境和人类需要所采用的人为措施或设计,自私是建立正义的原初动机。正义只是起源于人的自私和有限的慷慨,以及自然为满足人类需要所准备的稀少的供应。[6]正义与财产具有相同的起源,为了更好地满足自我利益所产生的相互约定。正义感不是建立在理性上的,也不是建立在外面的永恒的、不变的、具有普遍约束力的某些观念关系的发现上面的,而是建立在我们的印象上的。产生这种正义感的那些印象不是人类心灵自然具有的,而是发生于人为措施和人类协议。[7]

2.利益法学与功利主义

法理学领域首次提出正义感概念的是鲁道夫·冯·耶林,他在《为权利而斗争》一书中比较明确地论述了正义感(Rechtsgefühl)的问题[8]。他认为法在历史的发展过程中表现为探索、角逐、斗争,总之,表现为艰苦的努力。[9]国民必须为法而角逐、斗争、流血。法的本质在于行动,在于斗争。日常经验告诉我们,有的诉讼争议标的物的价值与估计到的辛苦、不安和费用不符,甚至胜诉必须支付高额代价,当事人也常常不愿回避诉讼,原因正是当事人觉得自己的正义感受到了侵犯。[10]在耶林看来,权利及其所附着的人格是激起某人正义感的关键。正义感是所有权利的心理源泉。[11]耶林特别主张:一旦个人的正义感受到了侵犯,他应勇于把正义感表达出来。为权利而斗争用另外的语言来说就是:把你们的正义感表达出来吧。正义感的表达,在于行动,在于斗争,法的本质正在这里。未能经历过为权利而斗争之痛苦的人,即使把法典背得滚瓜烂熟,也不会晓得法为何物。不是智慧,只有感情能够回答这个问题。所谓法的意识、法的信仰也并非是与民众毫不相干的学术的抽象物,法的力量在于感情之中。

约翰·穆勒认为构成正义这个概念的原始观念或原始要素无疑是遵从法律。违法就会引起非正义的情感,但并不是所有违法行为都会引起非正义的情感,而只是违反应有法律的行为,包括违反应有却事实上没有的法律行为,以及被认为是不应该有的法律,才会引起非正义的情感。[12]正义感有两个本质要素,一是想要惩罚侵害者,二是知道或者相信存在着某个或某些确定的受害者。想要惩罚别人的欲望,来自于人的自卫冲动和同情心的本能。

如果有人试图侵害,或者已经侵害了我们本人或我们所同情的人,那么对这样的行为感到愤怒、进行反抗或报复,是很自然的事情。[13]

3.历史法学派

萨维尼和历史法学派将正义感作为一种集体的,而非个体的属性。萨维尼考虑的不是个体的司法心理而是集体的法律规范的起源——习惯法。法律进化推动性的力量,不是个体的正义感而是集体的正义感。[14]

萨维尼认为法律的最终来源是人民的正义感。在18 世纪,德国人民丧失了产生法律的能力。(考虑到)几个世纪来罗马法的统治:产生法律的权威和责任转移到了法学家的身上。他们代替人民成了民族精神的代表。法学家的正义感产生了巨大的影响,它最终将其合法性归结于其与人民的正义感的联系。职业法学家的工作在于捕捉和反映正义感。[15]

4.20 世纪后的德国法理学对正义感的研究

现代西方法理学对正义感进行专门研究的开创之作是李慈乐(Erwin Riezler)的Das Rechtsgefühl(法感)。这本书对正义感进行了有效解释,并将正义感进行了分类,此研究对后来的学者产生了很大影响,作者的许多观点一再被后来的学者引用。李慈乐区分了三种正义感。首先,正义感被认为是对于可适用的实在法如何解决既定案件的直觉。通过多年的实践和经验,这种直觉指向了法律判断的高级能力或机敏。第二种正义感,确切地说是一种对于什么是对、什么是正义的感觉,而不管实在法的状态。第三种正义感在于看到可适用的实在法(无论公正与否)被遵守有一种满足感,源自于认识到或实际上参与到遵守政府法律的行为[16]

克里斯特夫·迈尔是继李慈乐之后最后影响的研究正义感的法学家,迈尔总结了多种不同的对正义感的涵义,例如:(1)个人和集体对相互作用的规则(Interaktions regelungen)公正性的意见和看法;(2)自觉不自觉的行为倾向;(3)对于被证明的、传统的、过半数承认的、习惯的或遗传的深刻影响社会合作形成的潜在的理解;(4)通过在非专家的领域综合传统的规定或者更新积淀的知识的一种平行估价(Parallelwertung)掌握实在法内容的可能性;(5)个人和集体的对公正的意见和实在法的内容的相互关系;(6)对于注意到的有效社会规则的自愿服从;(7)法律社民(Rechtgenossen)对于法与国家实际的认知和情感关系;(8)对于客观价值(自然权利)的洞见和认知感。[17]迈尔认为对正义感的进一步研究必须有意识地注意四个不同的角度,内容的角度、形式的角度、动机的角度、其对于法律生活(Rechtleben)的意义。[18]

比勒将正义感分成了三个要素:自动的感觉,联系着这种自动感觉的正义陈述,对正义陈述的合理化。他认为感到一个可能的解决方案是正义的并不意味着这一方案就真是正义的。拥有正义感并不必然的意味着知道什么是正义。正义感是一种向着可能正义的感觉,而非向着“真正正义的感觉”。正义感为法律冲突的解决找到了替代方案,这些替代方案之一可以被称为正义的方案[19]。他成功地将正义感与法律体系和法律关涉的价值评价联系起来了。

1983 年12 月9—11 日,在德国的Bielefeld“跨领域研究中心”所举行的研讨会,就是以“所谓法感”为主题,与会的学者分别从法学、心理学社会学、哲学,甚至生物学等不同角度,发表专文讨论这个问题,进行讨论与对话,足见此一论题在德国受到重视的程度。[20](www.xing528.com)

5.20 世纪以来的美国法学界对正义感的研究

在美国,第一次对正义感表现出极大的兴趣是20 世纪早期的法律现实主义者(realists)。但不幸的是他们从未发展出对正义感多样性的、融贯的解释。法律现实主义者并没有跳出这一洞见:正义感的确在司法决定的做出过程中发挥了非常重要的作用。

法律现实主义的代表人物霍姆斯有这样的名言:法律的生命不是逻辑而是经验,一个时代为人们感受到的需求、主流的道德和政治共识、对公共政策的直觉——无论是公开宣布的还是下意识的,甚至是法官与其同胞们共有的偏见,在决定赖以治理人们的规则方面的作用都比三段论推理大得多。[21]这里所列举的经验中的要素都与正义感有关联。霍姆斯在经验中给了正义感以非常重要的位置,我们被告知“正义感或者类似它的东西是法律的生命”[22]。霍姆斯并不禁止在法理学中探讨正义感的使用,他赞同正义感作为一种有意义的决定性的合法性测试。[23]

美国第一本专门研究正义感的书是埃德蒙·卡恩的《对不正义的感觉:法律人类学的视角》。在卡恩看来,人们对正义的感觉受到自然法著作的遮蔽,不可避免地给人的头脑带来了一些理想的关系、不变的条件或一些感性的标准,它仅仅是沉思的。研究者应该专注的是人类反应中活跃的、生气勃勃的、经验上的东西,而非反思的。对不正义的反映引起了人体组织的激烈活动和热情,更合适去研究它。所以卡恩强调,正义感称之为“对不正义的感觉”比“对正义的感觉”更为可取[24]

卡恩认为正义感有着不同的面向:对于平等、应得、人的尊严、谨慎的判决、将政府限制在其适当的功能上和实现公众期待的要求。对任何一个面向的违反都会触犯人的正义感。但这些面向加在一起并无法穷尽正义感,它们只是正义感的面向,而非部分。[25]卡恩还从法律人类学的角度解释了正义感,他认为正义感不仅是概念,它还指向了义愤、恐惧、震惊、愤恨、愤怒、同情等情感反应,这些情感伴随着内脏和肾上腺的异常分泌物帮助人类抵抗攻击。自然武装了人,将所有的不正义行为视为对其人身的侵犯,不仅是通过移情(想象性的角色转换),也是出于自我保护的动力。[26]正义感是理性和移情的融合,它是法律中运行着的因素,离开了正义感实在法现象就不能得到解释。[27]

正义感在当今的学术界引起人们的关注始于罗尔斯的贡献,在他著名的著作《正义论》中有着专门对正义感的讨论。罗尔斯认为,正义感是个体按照正义原则行事的能力和欲望。对正义概念的系统分析会产生两个问题,第一,我们对谁负有正义义务?也就是说,对谁我们要按照正义原则的要求规制自己的行为?第二,什么解释了人们做正义之事的行为?非常简要地说,对这些问题的回答如下:第一,正义义务针对那些具有正义感的人;第二,假如不做正义所要求之事,不仅他们不将自己视为受正义原则的约束,而且他们没有能力感到愤恨和义愤(resentment and indignation),他们将处于有益和相互信任的关系之外,他们将丧失某种实质性的人道元素。[28]正义感可能来自于我们原初的自然态度,这一建构可以被认为是纯粹的假设。通过心理学的建构,正义感可能的发展由三个部分组成,这三种部分代表了三种形式的负罪感的发展:对权威的负罪感,对社团的负罪感和对原则的负罪感。

什么使得一个人有资格享有自由和平等的原初位置,以至我们在和他打交道时我们被要求使自己的行为与这样一个位置所要求的原则相一致?对这一问题的答案是某人具有正义感的能力。获得正义感对于抱有作为公平的正义概念是必要的。缺乏正义感会摧毁我们认同他人的能力,也会摧毁我们关心这些人的能力。[29]

其成员都具有正义感具有内在的稳定性。稳定性的问题罗尔斯在《正义论》一书中也有提出,他是这样说的:“无论一种正义观念在其他方面多么吸引人,如果它的道德心理学原则使它不能在人们身上产生出必要的按照它去行动的欲望,那么它就是有严重缺陷的。”[30]它缺乏稳定性。一种正义原则比别种更优越,更为稳定是一个重要理由。符合人们的正义感是证成一种公平正义制度的重要一步。

杜伯尔是最近几十年对正义感研究有突出成果的学者,他认为正义感是通过移情,认可其他人作为平等和理性的个体并且如此对待他们的能力和意愿。移情即设身处地,从他人的角度体验生活情景。他认为正义感是一种反思性的情感,必须与反身性的(reflexes)或者本能(例如自我保全)相区分。正义感要在现代法律和政治理论中发挥作用,它必须作为人共享的普遍的能力,而不是一种特殊的技能或卓越的标准;作为一种被所有人共享的形式的能力,而不是被一些实质性集体共享。正义感是司法决定做出的前提,也是陪审团审议、立法行为,还有警察行为做出的前提。正义感不决定案件或者决定行为,它树立了一个框架,在这个框架内正义是可能的,作为一种普遍的能力,它联系了正义全体的所有成员,包括了官方和非官方的角色。[31]

1992 年在美国加州的蒙特雷召开了以“生物学、法律和正义感”为主题的国际学术会议,来自世界各国的法学、生物学、人类学、政治哲学等各学科的专家们就正义感发表了自己的看法,与会者的研究成果被结集出版,对正义感的研究产生了重要影响。[32]

6.华人学者对正义感的研究

香港大学哲学系慈继伟教授的名著《正义的两面》探讨了正义感的问题,他认为正义有两面性:一方面,作为利益交换的规则,正义是有条件的;另一方面,作为道德命令,正义又是无条件的。有条件的意思是说,具有正义愿望的人能否在现实中遵守正义完全取决于其他人是否也这样做。有条件的自愿性反映了正义的一个主要目的,即以等利害交换的方式满足人们的自我利益。慈继伟教授指出正义者对非正义者怀有一种特殊的、既含道德愤慨又含利益计较的情感反应,他用愤恨来特指这种情感。[33]在他看来正义感是人们的是非观念,它的内容来自于社会的正义规范,正义感是一种他律而非自律的道德情感[34]

武汉大学哲学学院陈江进以罗尔斯的相关研究作为起点,着力对正义感及其进化做出合理阐释。他认为正义感包含了多元道德情感,它们在人类发展的过程中并不是同时出现的,要想把握正义感的进化论起源,任何单一的解释模式都是值得商榷的,而应该努力引入多元视角。[35]他还认为人类所具有的正义感对于维护社会合作的稳定发挥着最基础的作用。社会合作的稳定有赖于达成一系列的原则, 只有正义感才能保证这些被选择的原则真正得到尊重。[36]

台湾吴从周是汉语法学专门研究正义感的一位学者,他认为正义感是“一种无可比拟的情绪,是针对某一案件事实而接触到法律的构成要件时,被激发的一种感觉:在正义发挥作用时,产生满足感,但在正义被违反时,产生不悦与愤怒感。这是一种纯粹心智上的理解,不需要科学上的再思考,是一种内在的态度,这种态度在法律作为正义而服务的实现过程中,被感受为一种道德的义务。”他认为正义感有作为实证法的批判功能,作为法安定之担保功能,作为法官判决之设证功能以及作为法律适用之法源功能。[37]

赵希在《比较法研究》2017 年第3 期发表了文章《德国司法裁判中的“法感情”理论——以米夏埃尔·比勒的法感情理论为核心》,这是国内法学家第一篇比较详细和深入的探讨“法感情”或“正义感”的论文。该文比较深入地介绍了德国法学家米夏埃尔·比勒的法感情理论,认为裁判者在司法冲突中并不总是保持着中立第三方的态度,而是采取了一方当事人的观点。法感情被很好地隐藏在案件判决之中,但是它对案件的结果产生了预先的判断,这种法感情是有些危险的,需要法教义学的控制。该文对于了解德国学者的法感情理论具有重要的参考价值。

张超在《北方法学》2017 年第3 期发表了文章《正义感、移情与司法裁判》,从法律与情感的关系切入探讨了正义感在司法裁判中的可能影响。他认为属于情感因素的正义感构成了法官裁判的重要视角,在裁判中发挥着认知和指引的关键性作用。从情感理论上来说,正义感的形成主要依赖于移情这一情感现象,而移情的展开需以无偏私性和信息充分为必要条件,这样才能导向正义的个案裁判。

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