1.工程师对施工索赔的影响
在业主与承包人之间的索赔事件发生、处理和解决过程中,工程师是个核心人物。在整个合同的形成和实施过程中,工程师对施工索赔有如下影响:
(1)工程师受业主委托进行工程项目管理。如果工程师在工作中出现问题、失误或行使施工合同赋予的权力造成承包人的损失,业主必须承担相应合同规定的赔偿责任。承包人索赔有相当一部分原因是由工程师引起的。
(2)工程师有处理索赔问题的权力:
①在承包人提出索赔意向通知以后,工程师有权检查承包人的原始记录;
②对承包人的索赔报告进行审查分析,反驳承包人不合理的索赔要求,或索赔要求中费用不合理的部分。工程师可指令承包人作出进一步解释,或进一步补充资料,提出审查意见或审查报告;
③在与承包人共同协商确定给承包人的工期和费用的补偿量达不成一致时,工程师有权单方面作出处理决定;
④对合理的索赔要求,工程师有权将其纳入工程进度付款中,出具付款证书,业主应在合同规定的期限内支付。
(3)作为索赔争议的调解人。如果业主和承包人就索赔的解决达不成一致,一方或双方不满意工程师的决定,且双方都不让步,产生索赔争议。双方都可以将争议再次提交工程师,请求作出调解,工程师应在合同规定的期限内作出调解决定。
(4)在争议的仲裁或诉讼过程中作为见证人。如果合同一方或双方对工程师的调解不满意,则可以按合同规定提交仲裁,也可以按法律程序提出诉讼。在仲裁或诉讼过程中,工程师作为工程全过程的参与者和管理者,可以作为见证人提供证据,作出答辩。
所以,在一个工程中,索赔的频率、索赔要求和索赔解决结果等与工程师的工作能力、经验、工作的完备性、立场的公正性等有直接的关系。所以在工程项目施工过程中,工程师也必须具有 “风险意识”,重视索赔工作。
2.工程师的索赔管理任务
索赔管理是工程师进行工程项目管理的主要任务之一,其基本目标是:尽量减少索赔事件的发生,公平合理地解决索赔问题。具体地说,索赔管理任务包括:
(1)预测和分析导致索赔的原因和可能性。在施工合同的形成和实施过程中,工程师为业主承担了大量的具体的技术、组织和管理工作。如果在这些工作中出现疏漏,给承包人施工造成干扰,就可能引起索赔。承包人的合同管理人员常常在寻找着这些疏漏,寻找索赔机会。所以工程师在工作中应能预测到自己行为的后果,堵塞漏洞。在起草文件、下达指令、作出决定、答复请示等时,都应注意到完备性和严密性;颁发图纸、编制计划和实施方案等时,都应考虑其正确性和周密性。
(2)通过有效的合同管理减少索赔事件发生。工程师应以积极的态度和主动的精神管理好工程,为业主和承包人提供良好的服务。在施工中,工程师作为双方的纽带,应做好协调、缓冲工作,为双方建立一个良好的合作气氛。通常合同实施越顺利,双方合作得越好,索赔事件就越少,即使产生了索赔事件也容易解决。
工程师的主要工作之一是对合同的实施进行有效的控制。通过对合同监督和跟踪,不仅可以及早发现干扰事件,也可以及早采取措施降低干扰事件的影响,减少双方损失,还可以及早了解情况,为合理地解决索赔提供条件。
(3)公正地处理和解决索赔。索赔的合理解决是指承包商得到按合同规定的合理补偿,而业主又不多支付,合同双方都心悦诚服,对解决结果满意,继续保持友好的合作关系。业主和承包商之间的索赔合理解决不仅符合工程师的工作目标,而且符合工程总目标。
3.工程师的索赔管理原则
要使索赔得到公正合理的解决,工程师在工作中必须遵守以下原则:
(1)公正原则。工程师作为施工合同的中介人,处理索赔时,应恪守职业道德,以事实为依据,以合同为准绳,作出公正的决定。由于施工合同双方的利益和立场存在不一致,常常会出现矛盾,甚至冲突,这时工程师起着缓冲、协调作用。他的立场或者公正性的基本点有如下几个方面:
①工程师必须从工程整体效益、工程总目标的角度出发,作出判断或采取行动。使合同风险分配,干扰事件责任分担,索赔的处理和解决不损害工程整体效益和不违背工程总目标。在这个基本点上,双方常常是一致的,例如使工程顺利进行,尽早使工程竣工,投入生产,保证工程质量,按合同施工等。
②按照法律规定和合同约定行事。合同是施工过程中的最高行为准则,作为工程师,更应该按合同办事,准确理解、正确执行合同。遇到索赔事件时,工程师必须以完全独立的裁判人的身份,站在客观公正的立场上审查索赔要求的正当性。必须对合同条件、协议条款等有详细了解,以合同为依据来公正处理合同双方的利益纠纷。
③从事实出发,实事求是。按照合同的实际实施过程、干扰事件的实情、承包商的实际损失和所提供的证据作出判断。
(2)及时履行职责的原则。在工程施工中,工程师必须及时地 (有的合同规定具体的时间或 “在合理的时间内”)行使权力,作出决定,下达通知、指令,表示认可或满意等。这有如下重要作用:
①可以减少承包人的索赔机会。因为如果工程师不能及时行事会造成承包人的损失,必须给予承包人工期或经济补偿。
②防止索赔事件的影响扩大。若不及时处理索赔事件,就意味着默认索赔事件,或承包人继续施工,从而造成更大范围的影响和损失。
③在收到承包人的索赔意向通知后,应迅速作出反应,认真研究、密切注意干扰事件的发展。一方面可以及时采取措施降低损失;另一方面可以掌握干扰事件发生和发展的过程,掌握第一手资料,为分析、评价、反驳承包人的索赔做准备。所以工程师也应鼓励并要求承包人及时向他通报情况和提出索赔要求。
④不及时解决索赔问题将会加深双方的矛盾。由于不及时解决索赔问题,会挫伤承包人的积极性,导致承包人对工程师和业主缺乏信任感,从而拖延工期,甚至影响合同的履行。
⑤不及时处理索赔会加大索赔解决的困难。多个单项索赔集中起来,会使索赔额度很大,不仅给分析评价带来困难,而且会使问题复杂化。
(3)协商一致原则。工程师在处理和解决索赔问题时,应认真研究索赔报告,及时地与业主和承包人沟通,保持经常性的联系。在作出决定,特别是调整价格、决定工期和费用补偿时,应充分地与合同双方协商,最好达成一致,取得共识。这样做不仅能圆满处理好索赔事件,也有利于顺利履行合同,这是避免索赔争议的最有效办法。工程师切不可凭借他的地位和权力武断行事,滥用权力,特别对承包人不能随便以合同处罚相威胁,或盛气凌人。工程师应充分认识到,如果他的调解不成功,使索赔争议升级,对合同双方都是损失,将会严重影响工程项目的整体效益。
(4)诚实信用原则。工程师有很大的工程管理权力,对工程的整体效益有关键性的作用。业主依赖他,将工程管理的任务交给他;承包人希望他公正行事。但他的经济责任较小,缺少对他的制约机制。所以工程师的工作在很大程度上依靠他自身的工作积极性和责任心、诚实和信用,靠他的职业道德来维持。
4.工程师对索赔的审查
(1)审查索赔证据。工程师对索赔报告的审查,首先是判断承包人的索赔要求是否有理、有据。所谓有理,是指索赔要求与合同条款或有关法律法规是否一致,受到的损失应属于非承包人责任原因所造成的。有据,是指提供的证据满足证明索赔要求成立,承包人可以提供的证据包括下列证明材料:
①合同文件;
②经工程师批准的施工进度计划;
③合同履行过程中的来往函件;
④施工现场记录;
⑤施工会议记录;
⑥工程照片;
⑦工程师发布的各种书面指令;(www.xing528.com)
⑧中期支付工程进度款的单证;
⑨检查和试验记录;
⑩汇率变化表;
各类财务凭证;
其他有关资料。
(2)审查工期延展要求。对索赔报告中要求延展的工期,在审核中应注意以下几点:
①划清施工进度拖延的责任。因承包人的原因造成的工期延误,这种延期属于不可原谅的延期,只有承包人不应承担任何责任的延误,才是可原谅的延期;
②被延误的工作应是影响施工总进度的施工内容;
③无权要求承包人缩短合同工期。工程师有审核、批准承包人展延工期的权力,但他不可以扣减合同工期。也就是说,工程师有权指示承包人删减掉某些合同内规定的工作内容,但不能要求他相应缩短合同工期。如果要求提前竣工的话,这项工作属于合同的变更。
(3)审查经济索赔要求。工程师在审核经济索赔的过程中,除了划清合同责任以外,还应注意索赔计算取费的合理性和计算的正确性。
①承包人可索赔的费用内容一般可以包括人工费、材料费、机械设备费、保函手续费、贷款利息、保险费、利润、管理费等。
②审核索赔取费的合理性:经济索赔涉及的款项较多、内容庞杂,承包人都是从维护自身利益的角度解释合同条款,进而申请索赔款额。工程师应做到公正地审核索赔报告,挑出不合理的取费项目或费率,检查取费项目的合理性。
③审核索赔计算的正确性。主要注意的问题如下:
i在索赔计算中不应有重复取费;
ii停工损失中,不应以计日工费计算人工闲置费,不应计算在此期间的奖金、福利等报酬,通常采取人工单价乘以折算系数计算。
iii正确区分停工损失与因工程师临时改变工作内容或作业方法的功效降低损失的区别。凡可改作其他工作的,不应按停工损失计算,但可以适当补偿降效损失。
5.工程师对索赔的反驳
索赔反驳仅仅指的是反驳承包人不合理索赔或者索赔中的不合理部分,而绝对不是只把承包人当做对立面,偏袒业主,设法不给或尽量少给承包人补偿。索赔反驳的措施是指工程师针对一些可能发生索赔的领域,为了今后有充分证据反驳承包人的不合理要求而采取的监督管理措施。索赔反驳措施实际上是包括在工程师的日常监理工作中的。能否有力地索赔反驳,是衡量工程师工作成效的重要尺度。
对承包人的施工活动进行日常现场检查,是工程师执行监理工作的基础。这种检查工作由工程师授权的现场检查员来进行,其目的是监督现场施工按合同要求进行。检查员应具有一定的实践经验,由具有认真工作态度和良好合作精神的人来充当。检查员素质的高低很大程度上将决定工程师监理工作的成效。检查员应该善于发现问题,他必须始终留在现场,随时独立保持有关情况记录,绝对不能简单照抄承包人的记录。必要时,应对某些施工情况摄取工程照片;每天下班前还必须把一天的施工情况和自己的观察结果简明扼要地写成 《工程检查日志》,其中特别要指出承包人在哪些方面没有达到合同或计划要求。这种日志应该逐级加以汇总分析,最后由工程师代表或其他授权代表把承包人施工中存在的问题连同处理建议书面通知承包人,为今后索赔反驳提供依据。
合同中通常都会规定承包人应该在多长时间内或什么时间以前向工程师提交什么资料供工程师批准、同意或参考。工程师最好是事先就编制一份 《承包人应提交的资料清单》,其内容包括资料名称、合同依据、时间要求、格式要求及工程师处理时间要求等,以便随时核对。如果到时承包人没有提交或提交资料的格式等不符合要求,则应该及时记录在案,并通知承包人。承包人的这种问题,可能是今后用来说明某项索赔或索赔中的某部分应由承包人自己负责的重要依据。
工程师要了解承包人施工材料和设备到货情况,包括材料质量、数量和存储方式以及设备种类、型号和数量。毫无疑问,材料设备情况会直接影响到工程施工的进度和质量,影响到工程成本。如果承包人的到货情况不符合合同要求或双方同意的计划要求,则工程师应该及时记录在案,并通知承包人。这些也可能是今后反驳索赔的重要依据。
与承包人一样,对工程师来说,做好资料档案管理工作也是非常重要的。如果自己的资料档案不全,索赔处理终究会处于被动,只能是人云亦云。即便是明知某些要求不合理,也无法予以反驳;当然就更谈不上在万一情况下与承包人 “打官司”了。工程师必须保存好与工程有关的全部文件资料,特别是应该有自己独立采集的工程监理资料。
工程师通常可以对承包人的索赔提出质疑的情况有:
①索赔事项不属于业主或工程师的责任,而是与承包人有关的其他第三方的责任;
②业主和承包人共同负有责任,承包人必须划分和证明双方责任大小;
③事实依据不足;
④合同依据不足;
⑤承包人未遵守意向通知要求;
⑥合同中的开脱责任条款已经免除了业主的补偿责任;
⑦承包人以前已经放弃 (明示或暗示)了索赔要求;
⑧承包人没有采取适当措施避免或减少损失;
⑨承包人必须提供进一步的证据;
⑩损失计算夸大等。
6.工程师对索赔的预防和减少
索赔虽然不可能完全避免,但通过努力可以减少发生。
(1)正确理解合同规定。合同是规定当事人双方权利义务关系的文件。正确理解合同规定,是双方协调一致地合理、完全履行合同的前提条件。由于施工合同通常比较复杂,因而 “理解合同规定”就有一定的困难。双方站在各自立场上对合同规定的理解往往不可能完全一致,总会或多或少地存在某些分歧,这种分歧经常是产生索赔的重要原因之一,所以业主、工程师和承包人都应该认真研究合同文件,以便尽可能在诚信的基础上正确、一致地理解合同的规定,减少索赔的发生。
(2)做好日常监理工作,随时与承包人保持协调。毫无疑问,做好日常监理工作是减少索赔的重要手段。工程师应善于预见、发现和解决问题。如果能够在某些问题对工程产生额外成本或其他不良影响以前,就把它们纠正过来,就可以避免发生与此有关的索赔。对此,现场检查作为工程师监理工作的第一个环节,应该发挥应有的作用。对工程质量、完全工作量等,工程师应该尽可能在日常工作中与承包人随时保持协调,每天或每周对当天或本周的情况进行会签,取得一致意见,而不要等到需要付款时再一次处理。这样就比较容易取得一致意见,可以避免不必要的分歧。
(3)尽量为承包人提供力所能及的帮助。承包人在施工过程中肯定会遇到各种各样的困难。虽然从合同上讲,业主 (工程师)没有义务向其提供帮助,但从共同努力建设好工程这一点来讲,还是应该尽可能地提供一些帮助。从工程建设的大局来说,业主帮助承包人也就是帮助自己。这样,不仅可以免遭或少遭损失,从而避免或减少索赔;而且承包人对某些似是而非、模棱两可的索赔机会,还可能基于友好考虑而主动放弃。
(4)建立和维护工程师处理合同事务的威信。工程师自身必须有公正的立场、良好合作精神和处理问题的能力,这是建立和维护其威信的基础;业主应该积极支持工程师独立、公正地处理合同事务,不予无理干涉;承包人应充分尊重工程师,主动接受工程师的协调和监督,与工程师保持良好的关系。如果承包人认为工程师明显偏袒业主或处理问题能力较差甚至是非不分,他就会更多地提出索赔,而不管是否有足够的依据,以求 “以量取胜”或 “蒙混过关”。如果工程师处理合同事务立场公正、有丰富的经验知识、有较高的威信,就会促使承包人在提出索赔前认真做好准备工作,只提出那些有充足依据的索赔,“以质取胜”,从而减少提出索赔的数量。业主、工程师和承包人应该从一开始就努力建立和维持相互关系的良性循环,这对合同顺利实施是非常重要的。
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