法治国家要件及概念-法理学

法治国家也称为法治国，是指依靠正义之法来治理国家与管理社会从而使权力和权利得以合理配置的社会状态。其核心是国家权力如何配置、国家权力如何受法律控制，实质目标是为了保障人权。

法治国家与专制国家相对立。这种对立至少表现在这样的两个方面：一是民主与否的问题。法治国家是以民主作为基础和目标的。甚至可以说，民主是法治的灵魂，是法治国家的基本精神。没有民主必然没有法治，也必然没有法治国家。而在专制国家，必然是没有民主的，有的是君主或者独裁，至多也是少数人的专横。其重要的特征之一就是非法。非法既表现为不需要法律，也表现为无视法律。也就是说，它根本就无需法律；即使有法律存在，也是或取或舍概由个人或少数人擅断。二是公权力是否受到法的制约问题。在专制国家，公权力不受任何法或法律约束。在法治国家则恰恰相反，任何公权力都必须受到法律的约束。任何权力的行使都必须以法律为依据。没有法律依据的权力行使，都将被视为非法，都为法治所反对，都应当承担相应的法律责任。从根本上说，专制国家是反法治的国家，法治国家也是反专制的国家。任何专制国家都必然是人治的国家，即个人或者少数人的权力超越法律，高于法律之上。

法治国家最初是相对于“警察国家”或“警察国”而言的一种关于国家形式或治国方式的统称。法治国家与警察国家既相对立又相联系。警察国家是国家公权力具有至高无上地位的国家。以政府权力为代表的整个公权力都极少受到法律的拘束。它也许比绝对专制的国家要好一些，但离法治国家的要求还相当遥远，因而根本不可能与法治国家同日而语。在警察国家里，国家被迷信为绝对真理的拥有者，享有绝对权威，不可怀疑，不犯错误，不承担责任。警察国家依然是非法治的国家。

符合怎样的条件的国家才是法治国家？这是法治理论中的一个非常重要的问题。它涉及法治国家的共性问题。我们根据不同时期法治的原理和各国法治的实践，可以把不同法治国家共性化的标志分为法治的形式要件与实质要件。亚里士多德把法治阐述为两层含义对我们理解这个问题具有启发性意义，他所谓“已成立的法律获得普遍的服从”实际上是指法治的形式问题，“大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律”实际上是从法治的实质角度出发的。

（一）法治国家的形式要件

法治国家的形式要件是指法治国家的外在表现形式以及实现法治国家的技术性条件。就形式要件而言，我们建设社会主义法治国家，应当首先从以下四个方面进行努力：

1.完备统一的法律体系。这里的“完备统一”是指要建立统一完备、严谨明确、具有可操作性和可预见性的法律体系，实现从无法可依，到有法可依，再到拥有完备科学的法律体系的转变。具体是指：①避免法律之间矛盾、法律与地方立法矛盾、法律与解释之间矛盾；②法律体系是一个完整、科学、严谨的规范系统，法律体系中各部门法应当分工配套、功能协调，法律规范可预见、明确、肯定、具体和可操作；③立法机关能够积极地根据社会需要创制法律，必要情况下可以进行超前的有预见性的立法，而不是消极被动地等待立法时机；④立法存在层次和时差，因而要对立法活动进行及时审查和监督，对法律、法规、规章等法律文件进行整理、编纂及清理。

法治的首要含义是要有“法”，社会主义法治首先在外在形式上要求有“良法”或“善法”。具体要求是：①法律应公布，使人人知晓；②法律应明确，不含糊不清；③法律应相互协调，不矛盾冲突；④法律应稳定，不朝令夕改；⑤法律应现实，不规定不可能实现的事务；⑥法律应预见、反馈时代趋势。

“重庆最牛钉子户”案与物权法“公共利益”的界定

《物权法》刚颁布，重庆就曝出最牛“钉子户”杨武和吴萍这对夫妇以捍卫公民合法财产权利为由，竭力对抗开发商拆迁的案件。事情发起于一则动迁公告，公告自2004年8月31日张贴后，项目改造区域断水断电断路，280户陆续搬迁。但杨氏夫妇竭力反对开发商拆迁其房。直至次年2月，在十余次协商未达成一致意见后，拆迁人向九龙坡区房管局提出拆迁行政裁决，要求裁决杨家限期搬迁。2006年，双方就安置意见协商未达成一致意见。事情延续到公告张贴后第三年的2007年，在行政裁决书下达、听证会召开、法院要求杨氏夫妇拆除其房屋后，杨某爬上孤房，打算一直待到解决方案达成。法院原定于3月22日前往拆除，当日却未曾见到法院进入这座号称“最牛钉子户”的二层民宅进行强拆。

2007年4月2日，历时3年较量，“最牛钉子户”风波彻底画上句号。颇受关注的重庆九龙坡区杨家坪鹤兴路旧城改造项目拆迁纠纷，即所谓“最牛钉子户”事件，终获顺利解决，当事双方达成和解，并签署了拆迁安置协议。该协议还是在当地九龙坡区法院的主持下达成的，这应该是在法律框架下达成的一份有效协议。

“最牛钉子户”案既反映出了公民私人财产权利的保护问题，也反映出了社会公共利益对公民合法财产权利的限制问题。有人将杨氏夫妇看作捍卫自身物权的维权“英雄”，也有人将其看作滥用权利的“刁民”。几间破陋的小屋，先后经过了开发商与房主的谈判、房管局的行政裁决、听证会以及法院的裁决，其命运最终尘埃落定，一切看上去似乎天衣无缝。不过以宪法保护私有财产的精神以及刚通过的《物权法》来审视这一过程，就会发现其中可能存在的瑕疵，引发出对该案件的思索。

2007年3月16日公布的《物权法》第42条第1款规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。也就是说，虽然仅仅是拆几间破陋小屋，但若没有明确的公共利益作为理由，之后的程序就算再公正，也无法树立拆迁的合法性，无法说服公众。那么该案件的争议的焦点实质在于该拆迁行为是否为了“公共利益”。

由此可以看出“公共利益”的界定就成为一个亟待解决的法律问题。“公共利益”究竟是什么？如何界定“公共利益”，“公共利益”与商业利益难分难解时如何正确认定拆迁行为背后的利益性质？对以上问题的回答不仅涉及包括杨氏夫妇在内的成千上万被征收人的利益，更影响“公共利益”这一问题。而《物权法》第42条并未对“公共利益”的内涵加以界定，对此，全国人大法律委员会副主任委员胡康生解释说，法律委员会经反复研究认为，在不同领域内，在不同情形下，公共利益是不同的，情况相当复杂。《物权法》作为民事法律，不宜也难以对各种公共利益作出统一规定。所以，法律委员会建议《物权法》对公共利益不作具体界定，由有关单行法律作规定为宜。事实上，缺了“公益界定”的《物权法》，会大大削弱对私有财产保护的意义，使得“促使一切创造社会财富的源泉充分涌流”的立法初衷难以实现，也容易导致一些地方政府滥用“公共利益”与公权力，恣意征收被征收人的私人财产，而许多被征收人的合法权益又得不到充分的行政保护与司法救济。可以说，在中国法律语境中，清晰地界定公共利益对一部《物权法》的完整及有效实施起着至为关键的作用。

2.普遍有效的法律规则。所谓“普遍有效”是指：①法律对社会生活的概括性表述与一般性调整。法律规范设定人的行为的两种模式，把允许、肯定和鼓励的行为概括为权利，把禁止、命令和否定的行为概括为义务，所有具体与个别的行为尽收其中，不承认例外。②法律适用中的“一致性”，即“类似情况类似处理”、“类似情况反复适用”，排除执法过程中的随意性、偶然性和差别对待。③法律普遍被遵守和服从。同类主体享受相同权利，履行相同义务，特权被彻底消除。④法律在实施中发生实效，而不是把效力限于纸面上。

【案例】

2006年7月21日凌晨3∶30许，朝阳区北京工人体育馆南门路口，乒乓名将孔令辉驾驶无牌照保时捷跑车与一辆出租车相撞，所幸未造成人员伤亡。交警证实孔系酒后驾车，将依法处理。身为国家乒乓队队员兼教练的孔令辉，酒后驾车本已不该。而在接受交通协管的处理时，更是大摆“名人”的架势。“孔令辉喝多了，在交警队闹了一晚上”。在7月24日召开的新闻通气会上，乒羽中心负责人在会上公布了交通部门对孔令辉酒后驾车的处罚决定。但他又反复强调，孔在事故发生后认错态度较好，而且个人需要进行训练比赛，所以经过乒羽中心向交通部门提出申请，对孔令辉的行政拘留处罚提前结束。

不知孔认错态度是如何“较好”的，“在交警队闹了一晚上”也是态度“较好”？其实，明眼人一看便知，孔的“轻微处罚拘留提前结束”，凭借的就是“名人”的资本，“名人”成了规避法律制裁的保护伞。既然身处“备战阶段”，就应全身心地投入备战，而不是深更半夜喝酒。孔能在紧张的赛前逍遥自在地喝酒，既说明了乒羽中心管理上的松懈，也暴露出了社会存在的某种“名人情结”，而这恰是助长“名人”霸道气焰的催化剂。

在法律面前，没有“名人”的概念。那么，法律就不能纵容公民成特殊群体。

3.严格公正的执法。这里的严格公正是指：①“政府要守法”。在法治国家里，行政权力是法律赋予的，在通常情况下，行政主体必须遵循“无法定依据即无权力”的原则。这与公民的“法无规定即自由”的权利推定原则有区别。②在现代社会，法律允许行政机关在有限范围内的自由裁量行为，但必须受“合法性”和“合理性”双重原则的约束和检验。

4.独立、公正的司法和专门化的法律职业。司法权是国家权力体系中相对独立的一部分。司法机构作为一种终极性权力机构，是社会冲突和纠纷的最后裁判所，是社会公正的最显著象征。这要求它必须中立于当事人，独立于其他权力机构。因此必须要做到：

（1）司法机关应当独立行使司法权，任何行政机关、社会团体和个人都不得进行干涉，司法机关只接受监督不接受命令，保持中立，追求公正。

（2）要坚持程序公正的司法原则，使程序符合正义的要求。司法活动有公正的程序制度，程序不仅具有消极限制权力的功能，还具有积极引导和促进权力行为合乎正义的作用。程序能够保证法律面前人人平等；程序还意味着有严格的冤案、错案责任追究制度。

（3）要走法律职业化道路。法律职业化，主要是法官、检察官、警察、律师、公证人员队伍的职业化和专门化。法律是靠人来执行的，司法的权力如果经过无知和盲从的非职业者之手，那么再神圣纯洁的法律也都会变质。法治国家要求法律职业具有强烈的职业素质和专业特征。这包括：①法律职业者应当熟谙法律原理（而不是通常所谓通晓法律规定或知识）及其运用技巧，即具备法学修养和运用法律的艺术。②法律职业具有严格的任职资格要求和考试录用制度。③具有专职性和稳定性，法官不得在行政机关、权力机关中兼任其他职务，从而保持司法的中立性。如果法官担任其他有报酬的职务，经营商业或从事其他以营利为目的的活动，那么法官所代表的法律尊严也丧失殆尽。对此应当通过职务稳定、薪俸丰厚的制度来保证法律职业的稳定性和崇高感。④法律职业内部的差别，不影响他们对正义的共同追求。律师权利应切实受到保障。在全社会都尊重法律职业的同时，法官、检察官、律师之间也都相互尊重。这种尊重程度也标志着法治国家建设水平的高低。

（二）法治国家的实质要件

法治国家的实质要件是指依据法治的精神而形成的涉及重大关系的理性化制度的确立与运行。从实质要件看，我们建设社会主义法治国家应当着重以下制度的建设：

1.法律与政治关系的理性化制度。包括：①大部分政治行为被纳入法律调整范围，非理性的权力习惯被立法修正为理性的政治经验，政治活动实现程序化。②国家权力受到控制，包括受法律的控制、受权力的制衡、受权利的约束。③政策或政治主张可以指导立法但不能取代立法，可以作为适用法律的参照以补充法律遗漏，但不能直接作为审判依据。④实行“依法治国”必须具备付出政治性代价的心理准备。为政者或当权者要牺牲和放弃某些希望取得并可能取得的正当目标和要求，比如行政手段、政策手段使用范围受限制，法外的地方利益、部门利益被取消，权力在质与量上的缩减，为了形式正义而在一定范围内牺牲某种个别的实质正义，部分社会危害性的行为不受法律调整，办事效率下降的可能，等等。⑤法律确认和保障民主的体制、民主的权利、民主的完善与发展。

2.权力与责任关系的理性化制度。包括：①权力与责任相统一，国家责任无可回避。②无论哪种权力主体，不管是具体权力行为还是抽象权力行为，也不管是自己执行或是受托代行，只要启动了权力，就应预设其责任。③与权力相对应的责任除了由侵权和怠权所导致的消极责任外，还包括现代社会满足公民请求的积极责任和由管理而带来的保证责任。④立法应当持续、及时地发现和补充被遗漏的国家责任，避免权力侵害发生后却找不到归责依据的现象。

3.权力与权利关系的理性化制度。包括：①权力的取得合法化。对于公权力而言，无授权即无权力，一般情况下只能在授权范围内行使权力。所以权力的授予实际上意味着权力的限制。②对于私权利而言，国家承认“法不禁止即自由”，自由不局限于法律，承认在法律不禁止的地方存在大量的自由，并同样予以尊重不加干涉。③权力受权利的制约。私权利的授予意味着对公权力的限制或者意味公权力主体义务和责任的增加。④当对公权力规定必要的自由裁量幅度时，必须充分考虑到并尽量避免对私权利的侵害的可能；当公权力实施自由裁量时，并不意味着可以任意对待私权利。

4.权利与义务关系的理性化制度。包括：①权利受到平等的保障。不根据主体的身份，而是根据主体的行为平等地授予权利课以义务。在权利发生矛盾时，既要保护多数人的权利，又要保护少数人的权利，既保护基本权利，又保护一般权利。②义务的法律化与合理化。义务的设定必须通过立法机关与正当程序来进行，义务必须避免模糊措词，并充分论证义务设定之理由。③与义务的相对化。没有无权利的义务，亦没有无义务的权利。④权利与义务相统一原则被公民、立法者与执法者加以正确地理解和执行。权利是基本的，应占主导地位，在立法、执法和司法的各个环节均应关怀和尊重人权。

北京司机同一地点违章被罚万元

2005年5月23日，杜宝良发现他被处以10 500元的交通罚款，这相当于他白干了一年。长达5页的交通违法行为记录显示，在一年多的时间里，他105次被“电子眼”照到从真武庙路头条西口违规驶入，而这条路为从东到西的单行线。这个路口距离他的菜摊仅有几百米。电子眼的下面有一块很大的交通标志牌，上面的图案是一辆小汽车和一道杠，和“国标”略有差别的是，这道杠被压在小汽车轮子下。杜宝良以为这是允许小汽车通行的标志。

最令人窝心的是，巨额罚款单并不是由执法人交到违章者手中，而是杜宝良自己去执法站查到的。“如果你们早点告诉我违规，我就可以少被罚点了嘛。”杜宝良去和交警讲价，未果。

一时间杜宝良成为焦点人物，全中国司机中的名人，“交通违章之王”。经媒体发掘后发现，原来北京像杜宝良这样被多次在相同地点因同一原因被电子眼照下来的司机还不只他一个，杜宝良成了一种现象的代名词。前来买菜的邻居对他的遭遇表示同情，甚至要捐款帮他渡过难关。有的人则建议他不用交罚款，反正那辆长安车的价值比罚款单也高不了多少。最后，他采纳了一位律师的建议。6月13日，他将西城区交管部门告上了法院，理由是该路口的交通标志根本不是国家标准规定的禁令标志，以及交管部门没有履行法定的“书面告知”义务，导致他多次重复在一个路口违规。

杜宝良也许没有想到，由他引发的这桩新闻会导致中国执法告知制度的一大进步。6月21日，江苏省公安厅宣布，自8月1日起，将实行执法告知服务制度。同一车辆在同一地点的同一种交通违法行为，被“电子警察”曝光达3次，而交警未告知的，其后相同交通违法行为不予处罚。7月14日，北京市交管局宣布，对交通管理中的非现场执法行为将增加邮寄书面告知书和街头信息亭查询服务。其后，杜宝良宣布从法院撤诉，这让本以为胜券在握的律师和许多人惊愕不已。“我起诉的目的已经达到，交警部门不是已经改了嘛。”杜宝良说。一些人认为，交通管理部门和杜宝良在私下达成了某种赔偿协议，杜宝良对此不置可否：“我就一平凡人，一个卖菜的，这事过去就过去了，像我这样的人不应该老上报纸。”

在真武庙路头条西口，那个引起了杜宝良误会和社会争议的经北京市交管部门改良化的禁行标志，已经于11月初悄悄地改回了国家统一标准样式。

1.简述法的产生的一般规律。

2.试述资本主义两大法系的主要区别。

3.简述法律移植的必然性和必要性。

4.试述法与市场经济的相互关系。(www.xing528.com)

5.简述法与科学技术的相互关系。

6.简述法与执政党的政策的主要区别。

7.如何正确认识法与道德的主要区别？

8.如何理解法治的含义？

9.试述法治与民主的关系。

10.什么是法治国家？法治国家需要具备哪些基本要件？

一、材料分析

材料1：意大利的贝卡利亚在1764年因发表《论犯罪与刑罚》而名闻欧洲，被后世奉为刑事古典学派创始人。在该书中，他谴责了封建刑事制度，倡议许多进步的学说，其中之一即“罪刑法定”原则，即犯罪和刑罚应有法律明文规定，法官不能任意解释，不容许类推。1789年的法国《人权宣言》也规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”1949年联合国通过的《世界人权宣言》以及1966年联合国通过的《公民权利和政治权利国际公约》都规定了“罪刑法定”原则。

我国1979年制定的《刑法》，由于当时的历史条件，规定了与“罪刑法定”相对称的类推适用，1979年《刑法》第79条规定：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”1997年修订后的《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”

根据法的演进的原理，对此进行分析。

材料2：劳教制度（全称：劳动教养制度），是把违法尚不够刑罚处罚的人员，送进劳动教养管理所（场）进行强制性劳动教育改造的一种行政措施。中国的劳动教养制度是根据1957年8月1日全国人大常委会第78次会议批准颁布的《关于劳动教养问题的决定》，以及有关法律、法规建立的，依照法律规定，劳动教养不是刑事处罚，而是为维护社会治安，预防和减少犯罪，对轻微违法犯罪人员实行的一种强制性教育改造的行政措施。2013年11月15日公布的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出废止劳动教养制度。12月28日全国人大常委会通过关于废止有关劳动教养法律规定的决定。

争议改革

2004年1月，广东省政协委员联署由朱征夫发起要求废除劳教的提案，要求广东先行一步废除劳教制度，得到了深圳市社会科学院院长乐正教授、中山大学历史系教授邱捷、广东外语外贸大学教授王卫红、广东经济管理学院法律系教授蓝燕霞、中新社广东分社社长陈佳、《羊城晚报》总编辑潘伟文等六位政协委员的附议。

为了回应改革劳动教养的呼声，2005年9月，公安部发布了《关于进一步加强和改进劳动教养审批工作的实施意见》，规定律师可以代理劳动教养案件，全面实行劳动教养委员会当面听取拟被劳教人员意见的聆询制度，并将最高刑期缩短为两年。

2005年，全国人大就将替代劳教制度的“违法行为矫治法”纳入立法议程，2007年初，全国人大当年计划准备在10月进行劳教所初审，后因故取消。之后就再也未传出任何立法消息。

2007年底，包括经济学家茅于轼、维权律师李方平、学者胡星斗等在内的69位中国学者和法律界人士联名发表了公开信，呼吁取消劳动教养制度，提请全国人大对劳教制度启动违宪审查。

2008年3月，全国人大代表、陕西省人大常委会委员马克宁正式提交建议，呼吁废除劳动教养制度。马认为，国务院关于劳动教养的行政法规违反《宪法》、《立法法》的规定，也违反了《行政处罚法》和《治安管理处罚法》的规定，应当废除。

2000年7月1日，《立法法》实施，明确了“法律保留”原则，即“限制人身自由的强制措施和处罚”只能由“法律”设定，这里的“法律”，专指全国人大及其常委会制定的法律。法学界一致的观点是，有关劳教制度的两个法律文件虽然经过了全国人大常委会批准，但不符合法律实质，《劳动教养试行办法》是国务院转发的公安部文件，只能看作是部门规章。

2012年8月，上访母亲唐慧被劳教事件，又一次引发了舆论对劳动教养制度的拷问。中国社科院社会问题研究中心主任于建嵘曾专门调查上访劳教案，通过分析，他认为，在一些地方劳教制度“已沦为了地方政府官员假以维稳为名、行打击报复之实的工具”，必须尽快废除。在很多学者看来，劳教是在“很短时间里、用很内部的方式，剥夺一个人的人身自由”。另外，劳教本来针对的是“不够刑事处罚”的行为，可是劳教的处罚力度却高于刑事处罚中最轻的1至6个月的拘役。

2012年10月9日，国务院新闻办公室发表中国司法改革白皮书。中央司法体制改革领导小组负责人姜伟介绍情况时称，劳教制度是由中国立法机关批准的法律制度，有法律依据。劳教制度为维护中国的社会秩序发挥了重要作用。

2013年7月15日，从多地公安司法部门了解到，全国多地已经停止劳教审批，不再新增劳教人员，现有劳教场所也在逐步实现职能转型，逐渐以强制戒毒为主。2013年11月15日，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》公布，其中提出将废止劳动教养制度。至此，经年争议终于尘埃落定。这一旨在回应民意锐意改革的“历史性决定”，被视作中央决意尊重和保障人权所迈出的关键一步。

制度废止

2013年12月28日闭幕的全国人大常委会通过了《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》。《决定》规定，劳教废止前依法作出的劳教决定有效；劳教废止后，对正在被依法执行劳动教养的人员，解除劳动教养，剩余期限不再执行。

根据法治基本原理，分析劳教制度废止的重要意义。

二、案例（事例）分析题

案例1：美国公民约翰想在中国投资，成立电脑软件开发公司。在工商局对约翰的投资申请进行审批时发现，约翰欲成立的外资公司注册资本为人民币60万元，其中以知识产权和专有技术出资作价15万元，超过了公司总注册资本的20%。根据我国调整外资企业的有关法律规定，外国投资者以工业产权、专有技术作价出资时，其作价金额不得超过该外资企业注册资本的20%，故工商局对约翰的投资申请未予批准，决定不予登记注册。

根据法与市场经济的相互关系理论，对此进行分析。

案例2：姜某长期患有支气管炎，导致多痰，又由于个人卫生习惯不好，有随地吐痰的恶习，有时在公共场所随地吐痰，招致众人的批评，姜某对此屡教不改。2003年3月，中国大规模爆发非典型肺炎，其传染性极强。为防止疾病通过痰液传播，当地省政府根据法律制定并于2003年3月15日颁布地方性法规，规定对随地吐痰者可以由稽查人员责令其自行擦净痰液并处以100元罚款。2003年4月16日，姜某在马路上随地吐痰被稽查人员当场查获，被责令擦净痰液并被处以100元罚款。

根据法与道德的相互关系理论，对此进行分析。

【注释】

[1]《左传·昭公六年》。

[2]《荀子·正名》。

[3]《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社2004年版，第248页。

[4]本文作者李铁军，来源于中国法院网。

[5]任东来等：《美国宪政历程》，中国法制出版社2004年版，第428页。

[6]王晨光：“不同国家法律间的相互借鉴与吸收——比较法研究中的一项重要课题”，载《中国法学》1992年第4期。

[7]张云、王泉：“加入WTO对我国立法、行政司法制度产生的影响”，载《行政与法》2004年第4期。

[8]沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社1994年版，第186～187页。

[9]载人民网2006年12月4日。