1.索赔的必然性
合同履行过程中,承包人向业主提出索赔要求是不可避免的。几乎任何详细的施工合同都无法避免索赔事件的发生,工程索赔有其必然性,主要表现在以下几个方面。
(1)工程项目的特殊性
现代工程规模大、技术性强、投资额大、工期长、材料设备价格变化快,工程项目的差异性大、综合性强、风险大,使得工程项目在实施过程中存在许多不确定变化因素,而合同则必须在工程开始前签订,它是对工程实施的一种预测,不可能对工程项目所有的问题都能作出合理的预见和规定,而且业主在实施过程中还会有许多新的决策,这一切使得合同变更极为频繁,而合同变更必然会导致项目工期和造价的变化。
(2)工程项目内外部环境的复杂性和多变性
工程项目的技术环境、经济环境、社会环境、法律环境的变化,诸如地质条件变化、材料价格上涨、货币贬值、国家政策、法规的变化等,会在工程实施过程中经常发生,使得工程的计划实施过程与实际情况不一致,这些因素同样会导致工程工期和费用的变化。
(3)参与工程建设主体的多元性
由于工程参与单位多,一个工程项目往往会有业主、数个承包人、监理工程师、分包商、指定分包商、材料设备供应商等众多参加单位,各方面的技术、经济关系错综复杂,相互联系又相互影响,只要一方失误,不仅会造成自己的损失,而且会影响其他合作者,造成他人损失,从而导致索赔和争执。
(4)业主负责起草合同
每个合同专用条件内的具体条款,是由业主自己或委托监理工程师、咨询单位编写后列入招标文件,编制过程中承包人没有发言权,虽然承包人在投标文件中和与业主进行谈判过程中,可以要求修改某些对其风险较大的条款内容,但不能要求修改的条款数目过多,否则就构成对招标文件未作实质上的响应而被业主拒绝。
(5)投标的竞争性
承包人在投标阶段是以具有竞争性的报价取得合同。为了降低投标报价,一个有经验的承包人对招标文件进行认真分析后,对实施阶段有可能通过索赔获得补偿的风险部分,往往不预留风险基金,待施工阶段发生这部分损害事件时,通过索赔获得补偿。
此外,由于通过索赔而获得的费用属于合同价格之外的支付,这就必然促使承包人寻找一切索赔的机会,来减轻自己所承担的风险。
(6)不可预见事件的影响
建设工程项目在施工阶段,由于其工期长、技术复杂、大型化,必然存在众多签约阶段不可能合理预见的事件发生。尽管合同准备工作非常细致,合同条款内容严谨、全面,业主和承包人在合作履行过程中也非常守信誉,但由于工程项目施工的复杂性和人的预见能力有限,仍然或多或少地会发生索赔。
以上这些问题会随着工程的逐步开展而不断暴露出来,使工程项目必然受到影响,导致工程项目成本和工期的变化,这就是索赔形成的根源。因此,索赔的发生,不仅是一个索赔意识或合同观念的问题,从本质上讲,索赔也是一种客观存在的,具有必然性。
现代建筑市场竞争激烈,承包人的利润水平逐步降低,大部分靠低报价甚至保本价中标,回旋余地较小。施工合同在实践中往往甲乙双方风险分担不均,把主要风险转嫁于承包人一方,稍遇条件变化,承包人即处于亏损的边缘,这必然迫使他寻找一切可能的索赔机会来减轻自己承担的风险。因此索赔实质上是工程实施阶段承包人和业主之间在承包工程风险比例上的合理再分配,这也是目前国内外建筑市场上,工程索赔无论在数量、款额上呈增长趋势的一个重要原因。
从以上的分析中可以看出,签订一个好的合同,只能做到尽量减少索赔和有利于索赔事件发生后的处理工作,而不可能杜绝索赔。索赔属于合同履行过程中正常的风险管理。
2.工程索赔的原因
索赔事件又称之为干扰事件,即影响合同的正常履行,对合同双方造成损失的事件。事件的产生即为索赔的起因。
产生索赔事件的主要原因如下:
(1)业主违约
①没有按合同规定提供设计资料、图纸,未及时地下达指令、答复请示等,使工程延期。
②没按合同规定的日期交付施工场地、行驶道路、提供水电、提供应由业主供应的材料和设备,使承包人不能及时开工,或造成工程中断。
③业主未按合同规定按时支付工程款,或业主已处于破产境地,不能再继续履行合同。
④下达错误的指令,提供错误的信息。
⑤在工程施工和保修期间,由于非承包人原因造成未完工程的损坏。
(2)监理工程师指令、通知
①监理工程师及监理人员到达现场前,未按合同规定时间通知施工单位,致使对施工造成不利影响。
②监理工程师发出的指令、通知有误,影响了施工的正常进行或对施工造成不利影响。
③监理工程师未按合同规定及时提供必须由其发出的指令,对施工造成不利影响。
④监理工程师未按合同规定及时履行其必须履行的其他义务,以致对施工造成不利的影响。
⑤监理工程师对施工单位的施工组织进行不合理干预,或超越其职权的不合理干预,影响施工正常进行,而造成对施工的不利影响。
(3)合同缺陷
①合同文件的缺陷:如条文不全、前后矛盾、遗漏、错误,合同条款之间存在矛盾等,对施工造成不利影响。
②业主或监理工程师对合同作出错误解释,使承包人受到损失。
③招标文件中存在缺陷,使承包人报价失误受到损失。(www.xing528.com)
④合同风险规定不具体、含混不清,或有失公正,造成合同一方当事人损失。
(4)工程变更
工程变更的形式很多,如设计变更、追加或取消某些工作、施工条件变更、合同规定的其他变更等。工程变更包括:
①业主对工程项目有了新的要求,如提高或降低建筑标准,指示增加或减少工作量,增加新的附加工程,项目的用途发生变化、删减预算等;
②在施工过程中发生设计有错误,必须对设计图纸作修改;
③施工中实际完成工程量超过工程量清单的预计工程量;
④发生不可抗力,必须进行合同变更;
⑤施工现场的施工条件与原来的勘察有很大的不同;
⑥由于产生了新的施工技术,有必要改变原设计、实施新方案。
上述情况导致工程变更,都迫使承包人提出索赔要求,以弥补自己所不应承担的损失。
(5)施工条件变化
在工程施工中,施工现场条件的变化对工期和造价的影响很大。由于不利的自然条件及障碍,常常导致涉及变更、工期延长或成本大幅度增加。
常见的施工条件变化有:
①在开挖现场挖出的岩石或砾石,其位置高程与招标文件中所述的高程差别甚大;
②招标文件钻孔资料注明系坚硬岩石的某一位置或高程上,出现的却是松软材料;
③实际的破碎岩石或其地下障碍物,其实际数量大大超过招标文件中给出的数量;
④实际遇到的地下水在位置、水量、水质等方面与招标文件中的数据相差悬殊;
⑤地表高程与设计图纸不符,导致大量的挖填土方量;
⑦遇到了高度腐蚀性的地下水或有毒气体,给承包人的施工人员和设备造成意外的损失;
⑧在隧道开挖过程中遇到强大的地下水流,这是隧洞施工中罕见的情况。
(6)不可抗力事件
不可抗力事件是指当事人在订立合同时不能预见,对其发生和后果不能避免且不能克服的事件。不可抗力事件包括:
①自然灾害(如台风、暴雨、地震等)超过了合同规定的,认定为不可抗力的标准;
②社会动乱、战争、内乱、暴动等。
(7)其他承包人干扰
其他承包人干扰通常是指其他承包人未能按时、按序进行并完成某项工作、各承包人之间配合协调不好等而给本承包人的工作带来的干扰。如:
①某承包人不能按期完成他那部分工作,使其他承包人的相应工作因此延误。
②因场地使用、现场交通等原因,使各承包人之间发生相互干扰。如:
③监理工程师或业主没有组织协调好各个承包人之间的工作,给各承包人的工作带来严重影响。
(8)国家政策及法律、法规变更
国家政策及法律、法规变更,通常是指直接影响到工程造价的某些政策及法律、法规的变更。如:
①各级建设行政管理部门或其授权工程造价管理部门公布的价格调整,比如取费标准、税收、上缴的各种费用增加等;
②工程所在国法律和政策的变更导致承包人施工费用增加;
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