工程合同管理案例-工程合同管理

［案例7-1］关于施工合同价款约定不明的案例

某高校体育训练馆项目，建筑面积达12868 m2，框架结构，约定合同工期为9个月，质量标准是准备参加评审东北四市优质工程。工程计价方式为工程量清单报价，中标合同金额为2398万元人民币。其中由承包单位自行完成的部分合同价格为1800万人民币，而由业主自行发包的专业工程，包括基础工程、钢结构屋面工程、电梯工程和门窗安装工程的价格为598万元人民币。双方以《建设工程施工合同（示范文本）》为合同条件，在专用条件中对于合同价款有如下约定：（1）合同价款由建设单位按月进行支付；（2）工程通过竣工验收后，建设单位扣留施工单位“造价的5%”作为质量保修金；（3）施工单位“让利14%”。

案例分析：

通过阅读以上案例，我们不难发现该项目施工合同在关于合同价款的约定上存在严重缺陷。首先，我国没有像FIDIC系列合同条件一样确立“指定分包”制度，工程项目的分包是由总承包人自行决定，并经过业主批准的。而且我国《建筑法》明确了“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包”的内容。在本项目当中，建设单位将项目当中的一些专业工程拿出来，由专业承包队伍进行施工，其应该与发包方订立施工合同，而且其工程价款应该由发包人与专业施工单位之间协商确定并支付，而不应该在与土建工程施工单位签订的合同当中开列。其次，由于合同价款本身约定不明，直接导致了案例中第（2）、（3）项的约定不明，容易产生混淆、可操作性不强。由于本项目采用工程量清单计价的方式进行投标，必然产生实际结算的工程价款，由于实际发生工程量的变化、工程变更、索赔等原因而与双方在协议书当中所约定的中标合同款额不一致。因此，质量保修金扣除比例，约定为“造价的5%”，必然在承发包双方产生理解上的差异；而关于施工单位“让利14%”的约定，则更不能明确是在什么基础上的所谓“让利”了。

合同价款是承包人确保实现工程承包项目价值目标的最重要因素。由于我国工程量清单计价模式推行的时间还不长，而且在我国建设工程领域普遍还存在“带资施工”，“拖欠工程款”等损害建筑市场运行的现象存在。因此，建设工程合同双方当事人，尤其是承包人应该对于合同当中工程价款的确定、付款和违约责任进行明确的约定。

［案例7-2］建设工程合同的签订过程案例

某市人民医院综合病房大楼（总建筑面积37704m3，总投资9791万元）工程公开招标。2000年5月26日，某建设集团有限公司被确定为中标单位。同年6月19日，经市建设工程招标监理处核准后，医院向该公司送达了中标通知书。中标后双方即开始洽谈有关签订施工合同事宜，但是因双方为项目经理吴某能否到位发生争议而无果。同年9月1日，医院会同该市招标处和重点工程建设办公室发出通知，决定取消该公司的中标资格。并另行发包工程。同年10月12日，该公司向人民法院提起招标投标诉讼，请求如下：（1）返还先前向医院支付的履约保证金600万元及利息；（2）赔偿公司临时设施费用损失1001132元；（3）赔偿工程可得利益损失7238952元。

案例分析：

一般而言，合同订立需要经过要约和承诺两个过程，有些合同的订立还需经过要约邀请。在以招标方式发包工程时，按照我国《合同法》的相关规定，发布招标公告的行为属于要约邀请，投标人提交投标文件为要约过程，发包人发出中标通知书则视为承诺。按照合同的一般分类，认为建设工程合同为要式合同，合同须依一定方式为有效成立的，为要式合同，反之为非要式合同。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。《合同法》第二百七十条，“建设工程合同应当采用书面形式”。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

在上述案例中，某市人民医院发出中标通知书的行为属于合同订立过程中的承诺，但是由于建设工程合同属要式合同，因此尚不能认定双方合同关系成立。而且《招标投标法》第四十六条同样规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30天内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。因此，本案例中建设集团有限公司不能够向医院主张违约责任，而只能主张缔约过失责任。两种责任承担方式的一个显著差别在于：缔约过失责任只保护权利人的实际损失，而不保护其期望利益的损失。但是违约责任则不同，《合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。

【案例7-3】合同谈判技巧应用案例

某承包工程，是由当地政府提供资金的项目。在履行合同过程中，经常出现业主拖欠工程款的情况。承包人为此组织了专门的催款小组，采取各种办法进行催款，但均无实效。承包人运用合同条款与业主谈判，强调在承包人提出月报表后的56天（包括监理接到月报表28日内签发证书，以及在该证书送交业主后28日内业主受理并支付）内业主应支付给承包人。如果再过28日仍未支付，则属业主违约。但是，业主在谈判中并不重视，反复强调由于没有收到政府的拨款，无力支付。于是，谈判陷入困境。在此情况下，承包人认为有必要向业主施加一定压力。会后，承包人立即发出通知，在通知中明确以下两点。

（1）由于业主长期拖欠付款，并已超出合同规定时限，根据合同条件第六十九条，已属业主违约。而且较长时期以来，由于资金周转的严重困难，承包人不得不放慢施工进度。为此，承包人有权按照合同条件第60.10 分条款要求业主从应付之日起按当地中央商业银行对外贷款利率支付全部未付款项的利息。与此同时，由于资金困难使工程进度减慢而造成的延长工期，其责任在业主方面，承包人有权索赔，业主理应批准并给以补偿。

（2）如果业主在接到本通知后14天内不能作出有效答复，承包人将不得不按照合同条件第69.2和第69.3分条款停止施工，并终止合同。为此发生的一切费用和后果由业主负责。(www.xing528.com)

业主收到通知后，振动较大，改变了原来敷衍塞责的态度。一方面表示正准备付款，只是在付款的时间和方式上建议由双方进一步面谈；一方面主动提出将在一周内通知谈判的地点和时间。恢复谈判后，双方都着眼于长远的利益，采取克制和谅解的态度。业主反复解释了很多拖欠付款的理由，承包人也说明了由于支付延误所带来的经济损失，希望业主能在一个月内付清所有的欠款和付息，承包人将尽一切努力加快工程进度。业主表示同意付款，但按承包人的时限要求确有很大困难，提出改为半年内付清所有欠款，并支付部分利息。由于双方期望水平差距较大，承包人提出暂时休会，建议双方再作慎重考虑。休会后的再次谈判，双方各自作了让步，承包人要求3个月内付清欠款和利息，业主表示仍有困难，但同意支付全部利息。第三次谈判双方终于在互谅互让的气氛中达成了一致。业主同意在6个月内用信用证形式将所有欠款分6次支付给承包人，并同时支付相应的欠款利息。业主还同意给予承包人由于业主拖欠影响工程进度所造成的2个月延长工期。

案例分析：

根据建设工程项目合同谈判的理论研究和实践经验，前面已经总结出了几十种的所谓“谈判技巧”。作为一个好的合同谈判人员，应该清楚地认识到，谈判技巧的应用，是为实现谈判目标而服务的，是谈判的战略和谈判策略在谈判实务中的具体应用。因此，应该坚决避免故弄玄虚、巧言令色，盲目的为了使用技巧而弄巧成拙。

合同谈判，使谈判人员专业素养、知识水平、处世之道和气质涵养等综合素质的之中体现，只有在明晰谈判目标的基础之上，审时度势，客观冷静，才能有效的综合利用各种谈判手段、技巧实现预定的谈判战略。本例中，承包人就合理的使用了策略休会、最后通牒、引证法律、板起面孔、据理力争、诉苦策略等多种谈判技巧。

［案例7-4］建设工程合同的行政监管案例

贾某与某市兴龙建安工程公司（以下简称兴龙公司）签订内部承包协议，约定由贾某承包兴龙公司第一项目部，每年上缴承包费，其承揽的工程由其自行组织施工，兴龙公司为其提供承揽工程所需资质、合同章和专用发票。1996年7月兴龙公司中标建勘总公司西桥小区1号房工程，中标价162.8万，预算面积5100m2。次日贾某以兴龙公司名义与建勘公司所订立的施工合同则包括了该小区1、2号工程。贾某提供的合同约定：工期330天，固定合同价款186.2万。双方以补充协议的方式要求由施工单位先行垫付至主体封闭再行付款。1998年2月20日，工程经验收合格并交付使用。此前，建勘公司已支付170.2万元。此后，兴龙公司曾向建勘公司提供造价结算书载明：实际建筑面积5932.53m2，工程造价2016299元。建勘公司认可建筑面积，但对造价没有按照270m2计算不予认可。因为按照建勘公司提供的合同约定：合同价款186.2万，造价270元/m2，建筑面积6896m2，最后以实际竣工面积计算，双方不得以任何理由改变单位造价，变更项目按定额计算。1999年5月13日，兴龙公司向某市中级人民法院提起诉讼，请求工程款并赔偿损失。

案例分析：

本案例集中体现了我国工程承包领域的一些突出问题，包括挂靠施工、垫资施工、阴阳合同等。这些问题的存在，不仅严重影响了我国建筑产业的健康发展，而且使得我国建筑企业在与国际惯例接轨、与国际上高水平同行竞争过程中吃尽苦头，尤其对承包企业而言其危害甚至可以说是毁灭性的。因此，加强对于我国建设工程领域的规范，实现对项目实施全过程的有效监管是紧迫而必要的。其中以合同订立、履行和评价为主线的工程合同的行政监管是重中之重。

至于案例所涉及的具体问题，解决的原则如下。

（1）对于实际施工单位挂靠有资质的单位进行施工。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《建筑法》第六十六条规定“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。

（2）对于垫资施工合同，现行法规和司法审判实践一般认定合同有效。

（3）关于合同价款的约定，双方提供的施工合同内容不一致的，应该调取在工商行政管理机关鉴证的合同并以之为准。当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。