在我国一般称为“担保”,严格来讲,工程领域的担保应称为“保证担保”更合适。保证担保,即保证担保人向权利人保证,如果被保证人无法完成其与权利人签订之合同中规定的应由被保证人履行的承诺、债务或义务的话,则由保证担保人代为履行,或付出其他形式的补偿。工程保证担保针对的是合同履行的风险。即因被保证人不履行合同给权益人(受益人)造成经济损失的风险,工程保证担保的目的是使工程顺利完成,而不仅仅是赔偿。因此工程保证担保更注重违约风险的事前防范和事中控制,要采取措施尽量减少合同违约的发生,违约情况发生后及时采取措施予以纠正,同时承担合同违约给权益人(受益人)造成经济损失的补偿责任。
工程保证担保市场是一个风险很大的市场,在担保公司比较发达的国家,如美国,无论担保行业景气如何,担保公司的进入和退出都频繁地发生。担保公司的退出在一定程度上反映出这些公司的担保业务经营的失败,而新的担保公司的进入则说明担保市场竞争的加剧。在我国,担保行业已经发展了相当一段时间,这为发展和推广专业工程担保积累了相当的经验,因此可以说我国具有建立工程建设担保保证体系的良好基础。但我国工程担保业务还处于起步阶段,我国1995年颁布的《中华人民共和国担保法》以及近期在商业担保体系上的实践经验,对建立专业的工程建设保证担保体系有很大帮助。
1.担保的原则
担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。
2.担保的方式
担保的方式有保证、抵押、质押、留置和定金。另外,第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。
(1)保证。保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
(2)抵押。抵押是指债务人或者第三者不转移对所拥有财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依法将该财产折价或者拍卖,变卖该财产的价款优先受偿。(www.xing528.com)
(3)质押。质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照法律规定以该动产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
(4)留置。留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权依照规定留置该财产,以该动产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
(5)定金。当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者回收。给付定金的一方不履行约定的债务时,无权要求返还定金;收定金的一方不履行约定时债务时,应当双倍返还定金。
(6)反担保。第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保,也就是要求债务人向第三人提供一份担保。反担保方式既可以是债务人提供的抵押或者质押,也可以是其他人提供的保证、抵押或质押。
3.联合担保
同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任。没有约定保证份额的,保证人承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
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