工程合同管理：FIDIC合同条件案例

［案例5-1］进度控制——关于误期损害赔偿案例

某大学新校区建设项目，包括教学楼、宿舍楼、办公楼、实验楼、图书馆、体育馆、食堂和报告厅等功能区，使用FIDIC施工合同条件进行管理。项目合同包被划分若干区段并规定了各区段竣工的时间表，合同专用条件中约定如果承包商未能在规定时间内完成基本主要区段，则应按日支付一定数额的误期损害赔偿金，并确定了该赔偿的最高限额。由于宿舍楼标段一再拖期，导致学生不能在合同规定的日期入住，因而不得不租住附近高校的宿舍设施，造成学生宿舍拥挤、住宿条件差，学生不满情绪强烈，雇主因此从应付给承包商的期中支付（Interim Payment）中扣除了租房发生的费用。此举遭到了承包商的拒绝，认为雇主无权在合同没有相应规定的情况下扣缴事实上相当于误期损害赔偿的费用，而雇主则认为承包商在该部分工程的误期已给他造成了实质性的损害，因此理应做出相应的赔偿。

案例分析：

“红皮书”第47.1款［误期损害赔偿］（Liquidated Damages for Delay）规定：“如果承包商未能按第四十八条规定的全部工程竣工期限完成整个工程，或未能在第四十三条规定的相应时间内完成任何区段，则承包商应向雇主支付投标书附录中述明的相应金额（这一金额是承包商为这种过失所应支付的唯一款项）作为该项违约的损害赔偿费”。

“新红皮书”第8.7款［误期损害赔偿］（Delay Damages）规定：“如果承包商未能遵守第8.2款［竣工时间］的规定，则承包商应按第2.5款［雇主的索赔］就此项违约向雇主支付误期损害赔偿费。赔偿费的金额应为投标书附录所述，从相应的竣工日起到移交证书中阐明的日期为止按日计付，但根据本款计算的总额不应超出投标书附录所列的最高限额”。

比较两版合同，有以下三点问题需要引起注意。

第一，与“红皮书”相比，“新红皮书”取消了误期损害赔偿的英文中的“Liquidatèd”这一定语。“Liquidated”一词含有清偿、变现的意思。

第二，“赔偿费”和“罚款”的概念是不同的：前者的额度是获得赔偿的一方因对方违约而损失的额度，而后者则带有惩罚性，通常大于实际损失。由于在工程合同中，误期损害赔偿的标准是在招标时对损失的一种合理预见，因此完全可能与实际的拖期损失不一致。根据有些国家国内法的规定，如果承包商能够向仲裁人或法庭证明雇主所确定的误期损害赔偿金额，并非雇主损失的真实估算而具有罚金的性质，那么误期损害赔偿就不可执行。

第三，“红皮书”及“新红皮书”均规定：误期损害赔偿费的计算时间区间应从合同的竣工日期起，到移交证书中标明的实际竣工日期止。由于工期中包含了承包商有权获得的合理顺延时间，在工程交付雇主之前，项目是否误期不能够确定。这一规定暗示，在合同规定的竣工期限内，雇主无权向承包商收缴误期损害赔偿费，除非合同中对某些部分或区段单独规定了竣工时间及误期损害赔偿的金额。

通过以上案例，比较合同条件可知，按“红皮书”的规定，雇主扣除误期损害赔偿费是不需要工程师证明的，他可以从承包商的任何应收款中直接扣除。而“新红皮书”则提及第2.5款［雇主的索赔］，这无疑是对“红皮书”扣款方式的一种改进。因为按第2.5款的要求，雇主的索赔必须由工程师根据第3.5款［确定］规定的程序商定或做出确定。虽然这种改进不一定能够消除争议，但毕竟使得雇主的此类索赔行为受到程序上的约束。

［案例5-2］费用控制——关于调价公式案例

我国某国际工程公司承包建设东南亚某国的一个灌溉排水工程，协议合同额1826万美元，施工期24个月。在施工过程中，当地物价猛涨，给承包公司造成一定的风险损失；加上当地币对美元的汇率下滑，使承包商又面临汇率变化的损失。在这种情况下，承包公司便根据合同文件中关于价格调整的规定，抓紧价格调整工作，在工程进度款支付申报表中均纳入物价上涨引起的价格调整付款，合理地维护自己的利益。

幸运的是，这个国际工程公司在对外承包中具有20多年的经验，它在投标报价文件中对当地物价上涨和汇率下滑的可能采取了相应的对策。在投标书中对外币支付部分提出了单独计算的调价公式，并在此公式中引入汇率下滑的系数。至于当地货币支付的部分，则按当地币价格调整的计算公式进行调整计价。

（1）当地货币支付部分调价公式

式中：PL——价格调整系数；

X——固定系数；

LL——当地工人调价时的工资水平，即现时工资；

LL0——投标书中当地工人的工资水平，即初始工资；

PL——现时和初始的施工机械费，分别为PL和PL0；

FU——现时和初始油料燃料费，分别为FU和FU0；

CE——现时和初始水泥价格，分别为CE及CE0；

AG——现时和初始混凝土骨料价格，分别为AG及AG0；

RS——现时和初始钢筋价格，分别为RS及RS0；

TI——现时和初始木材价格，分别为TI及TI0

其中X+a+b+c+d+e+f+g=1.00，本工程中各项系数取值如表5-1所示。

表5-1　工程中各项系数一览表

式（5-3）中7个调价项目调价时的现时价格和投标书中的初始价格的比值如表5-2所示。

表5-2　现时价格与初始价格的比值一览表

根据上列数值，故当地币价格调整系数PL如下：

PL=0.10+（0.25×1.535）+（0.19×1.037）+（0.10×2.750）+（0.25×2.668）+（0.05×2.197）+（0.05×3.022）+（0.01×2.252）

=0.10+0.38+0.20+0.28+0.67+0.11+0.15+0.02=1.91

（2）外币支付部分调价公式

式中：　Z0——中标签订合同时的初始汇率；

Z——调价时的现时汇率；

EL——外来劳动力；

PL——外汇购得设备；

CE——外来水泥；

RS——外汇购买的钢材；

EL0、PL0、CE0及RS——投标书中的初始价格。

式（5-4）中引入了外币汇率调整系数Z/Z0；外币支付部分共包括4个调价项目，即外来劳动力EL，外汇购得设备，外来水泥CE，以及外汇购买的钢材RS，其相应的投标书中的初始价格分别为EL0、PL0、CE0及RS0。

式（5-4）中的4个调价项目的权值系数，在投标报价文件中确定如表5-3所示。

表5-3　PF式中调价项目的权值系数一览表

式（5-4）中的汇率调整系数，即现时汇率和初始汇率的比值，代表了当地币汇率下滑（贬值）给承包商带来的损失。调价时，现时汇率美元：当地币=1∶890.96，而初始汇率美元：当地币=1∶747.77，故汇率调整系数

Z/Z0=890.96/747.77=1.19(www.xing528.com)

式（5-4）中其他的4个调价项目的现时价格和初始价格，根据调价时的价格报道和投标书中的相应价格，其比值如下：

EL/EL0=1.285；PL/PL0=1.076；CE/CE0=1.088；RS/RS0=1.064

故外币调价系数：

PF=1.19×［0.10+（0.3×1.285）+（0.35×1.076）

+（0.20×1.088）+（0.05×1.064）］

=1.19×［0.10+0.39+0.38+0.22+0.05］

=1.19×1.14

=1.36

（3）根据两个调价系数计算应付的工程款

如上述计算结果，当地币部分价格调整系数PL=1.91，外币部分价格调整系数PF=1.36。也就是说，工程进度款的当地币部分实际付款额较不进行价格调整时增加了91%，而外币的实际付款额增加了36%，证明了进行价格调整的重大意义。

案例分析：

关于调价公式，即有关价格调整的具体操作问题，“新红皮书”第13.8款和“红皮书”第70款都是有这方面的有关规定。利用调价公式进行价格调整是一种潜在的、比较容易赚钱的方法，其实用性和可操作性也胜过索赔。调价公式的钱是赚在签约之前而不是之后，承包商手中的主动权相对较大。但值得一提的是调价公式只适用于工期较长的项目，而对工期在一年以内的项目，承包商在报价时就要把物价上涨因素事先打入到标价中。承包商签约前把价格公式算好并说服雇主接受下来，就注定履约中必然赚钱。

确定调价公式时会涉及许多数据，因此在投标过程中要有专人做好测算比选，可以用计算机进行这项工作，假设几个推理和系数，输入计算机经运算选择出最佳方案，并要找到理由和依据说明得出的公式是合理的。在应用调价公式时应该注意以下几点。

（1）在实际操作时承包商可能会遇到要按照“Z/Z0”汇率因子对得出的调价结果进行修正的问题。这里的Z0是投标前28天的项目所在国银行公布的官方卖价（作为基本汇率），Z是现行的汇率（应该也对应着是官方卖价）。在《世界银行采购指南》关于价格调整的推荐意见中指出，当支付不是货源国货币时，就应把支付货币与货源国货币联系起来对调价结果进行修正。否则，就会发生价格调整的扭曲。比如：1991年在中国买一个茶杯5.7元人民币，值1美元；1994年买一个同样的茶杯8.7元人民币，也值1美元，但价格指数则上升了52.6%，按照合同调价公式计算，这个茶杯就应该调增0.526美元，变成了1.526美元一个，显然有歪曲因素在里面。因此，正确的计算方法是支付美元时，用美元兑货源国货币的联系因子“Z/Z0”去修正被歪曲了的结果，即应该是1.526×8.7/5.7=2.33美元才对。承包商为了追求利益的最大化，通常在计算调价时对此都是避而不谈的，但有时世界银行项目的专家会对此提出质疑。承包商也会交涉说这种汇率修正因子在采购指南里也仅仅是推荐性的意见，如果要采纳就应事先写进合同，而待到实施阶段具体操作时再强加给承包商就欠公平。当然，如果双方各持己见就只有提交仲裁进行解决了。

（2）调价公式并不适用于所有工程款，而只适用于调价公式中列明的各项工程款，一般包括劳动工人工资、主要材料、施工设备等。用好调价公式有时甚至会给项目带来戏剧性的结果，在很多具体运作方式上可采取一定的技巧，例如物价指数的确定、采用什么指数（要尽量选择上涨走势高的，并加大其分配系数）、提供相关证据、力争预付款参与调价等。如果项目是零利润报价，在项目使用了调价公式进行调价以后，最终形成的实际利润应能超过5%（其中已经扣除了物价浮动的负面影响）。这对承包商参与残酷竞争时的定标也许有某种参考意义。

（3）除了调价公式，根据合同管理的实践经验，承包商还可以采取以下措施防范费用波动带来的风险。

①在投标书中明确提出按照固定汇率进行支付；

②如果投标书附录中对兑换率没有说明，按照新红皮书14.15款，则采用工程所在国中央银行所确定的投标基准日的兑换率；

③进行汇率保险；

④在应对突发的金融风险时可以采取的措施包括：尽量雇佣当地分包商、租赁闲置的当地施工机械、消化当地币的储量、向雇主提出索赔等。

［案例5-3］关于质量控制——放样中承包商责任的案例

某工程公司承包了一房屋建设工程，合同文本采用FIDIC1999年第一版《施工合同条件》。合同中规定工程师应根据设计图纸的要求，向承包商准确地交桩。工程师在现场进行交桩时，双方均未做书面记录，但该公司在遵照工程师口头指定的基桩进行施工后，却发生了较大的偏差。尽管交桩是在工程师在现场的情况下进行的，并且也批复了该公司的复测资料，但造成缺陷的原因是由于该公司在现场复测的失误，同时，也没有证据可以肯定是工程师提供的资料不准确导致的修改。因此，只有根据施工合同通用条件4.7款［放线］的规定解决，即工程师对任何放样、基准或标高的检查均不能在任何方面解除承包商对工程精度应负的责任。另外，合同赋予工程师变更工程的权力，也必须明确写明在根据施工合同通用条件13条［变更和调整］项下发出的变更令中。

案例分析：

承包商现场开工的第一步就是派自己的测量工程师在现场进行测量放线，确定整个工程的位置。承包商应按照合同规定的或工程师通知的原始基准点、基准线和基准标高对工程放线。承包商应负责对工程的所有部分正确定位，并应纠正在工程的位置、高程、尺寸或定线中的任何错误。

雇主应对规定的或通知的这几项基准的任何错误负责，但承包商应在使用前，做出合理的努力对其准确性进行核实。

如果承包商在实施工程中由于这几项基准中的某项错误必然遭受延误和（或）招致增加费用，而有经验的承包商又不能合理发现此类错误，并避免此延误和（或）增加费用的，承包商应通知工程师进行索赔。

对于此类索赔，争执可能往往发生在承包商是否在使用之前发现原始数据中的错误。就此承包商应该建立自己项目组织内部的文件审核系统，对提交给雇主的文件以及从雇主方接收的文件按照程序进行审核，并进行记录，这样至少从程序上显示出自己履行了“核实”义务。

［案例5-4］风险管理——利用保险减少风险损失案例

某大桥工程所在地区，因连降暴雨成灾，发生严重的山洪暴发，使正在施工的桥梁工程遭受如下损失：（1）大部分施工临时栈桥和脚手架被冲毁，估计损失为300万元；（2）一座临时仓库被狂风吹倒，使库存水泥等材料被暴雨淋坏和冲走，估计损失为80万元；（3）洪水原因冲走和损坏一部分施工机械设备，其损失为50万元；（4）临时房屋工程设施倒塌，造成人员伤亡损失为15万元；（5）工程被迫停工20天，造成人员和机械设备闲置损失达60万元。

依据FIDIC合同条款，该工程分别办理了工程全保险，承包商机械装备保险及人身安全保险。雇主应承担的风险责任应为上述（1）和（2）两项与工程相关的风险。承包商应承担（3）、（4）和（5）的有关风险。这些风险均可依据保险公司的规定，得到相应的经济赔偿。如雇主应承担损失费用为380万元，如已办理了3%的保险，该项工程造价为8000万元，投保金额为分期办理，本期只办理了6000万元，则保险公司可以赔偿的金额为380×6000/8000=285万元，雇主花费的保险费为：6000×3%=18万元。由此计算可知，雇主只花费了18万元的保险费而避免了285万元的经济损失。承包商共损失了125万元的资产，与雇主同理，也可以通过所办的保险向承保的保险公司索偿。

案例分析：

FIDIC合同条件体系历来非常重视以保险的方式转移工程风险，保险品种包括第三者（也称第三方）责任险、承包商全险、车辆保险等，也规定承包商必须把工程性质和范围的任何变化通知保险公司，以确保在合同期限内一直有足够的保险保障。新红皮书比较红皮书而言，对于保险责任方的限制做了较为灵活的约定，包括向合同相对方表明已经履行保险义务的时限，以及办理具体保险时投保的额度等，都比以往更具有可操作性。

保险在项目实施过程中是必不可少的，并且确实可以防范和转移许多风险，使承包商不致遭受毁灭性打击。如果承包商没能或不会适当处理项目保险或针对其自身的保险，便要蒙受很大的经济损失。如果没有适当的保险（或者由于没有提供所要求的资料而使保险无效），雇主可能就此向承包者提起索赔，同时承包商也无法根据保险单的规定获得相应的补偿。

国际承包工程中遇到的保险主要有以下几种（有些是强制性的，合同中明确规定必须投）：承包商全险、第三者责任险、运输保险、车辆保险、人身保险等。平时常见的是承包商全险、第三者责任险，这些险的理赔办起来往往相当复杂，很难拿回经济补偿，所以实际办理时应尽量降低投保金额，从而可以减少保险费用的支出。

对于我国的“建设工程一切险”和“安装工程一切险”条款均附加了第三者责任的内容。FIDIC合同条件所提的“最小保险金额”是就第三者责任险而言的，即指当第三者责任险发生赔偿时，承包商所应收取的最低保费数额，而且这种赔偿在一年中是不限次数的。该金额在标书的附件里通常是明列的，例如标书附件里写明“最小保险金额”为10000美元，但若根据（保额×费率）的公式计算出来的第三者责任险保费低于此值，则承包商也有权按10000美元的标准向保险司收取保险费。如果承包商认为必要，可在投标时把第三者责任险的保险金额加大一些。当然这种加大通常与所付的保险费成正比关系。

有经验的承包商会从风险与支付的角度考虑并权衡利弊，有时一项工程中的某些分项风险相对较小或发生的几率较低，他就可能不将这部分列入投保额，从而减少保险费的支出。

另外，在一些国际工程项目中，经常涉及大宗材料设备的采购，所以还会投保运输险，尤其是海上货物运输保险。因为大宗货物长途运输很难说不出任何事情，出现事故就要进行理赔，能把损失捞回来，现在经常使用的CIF 国际贸易术语中，就包含了货物运抵工程所在地的保险费用。车辆险也一定要保，车出事的机会太大，上路的各种大小车辆在外面天天跑，轮子一转就伴随有风险。再就是人身保险。FIDIC合同中有人身保险的条款，应该注意分析，什么人该保，什么人不该保。承包商要注意谨慎地处理在合同期间应向保险人披露哪些信息（包括对可能提起理赔的通知），以避免日后提出主张时被拒绝。