工程合同管理：施工合同其他管理措施

1.不可抗力

不可抗力是指合同当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。建设工程施工中的不可抗力，包括因战争、动乱、空中飞行物坠落或其他非发包人责任造成的爆炸、火灾，以及专用条款约定的风、雨、雪、洪水、地震等自然灾害。

不可抗力事件发生后，对施工合同的履行会造成较大的影响，在合同订立时应当明确不可抗力的范围。工程师应当对不可抗力风险的承担有一个通盘的考虑：哪些不可抗力风险可以自己承担，哪些不可抗力风险应当转移出去（如投保等）。在施工合同的履行中，应当加强管理，在可能的范围减少或者避开不可抗力事件的发生（如爆炸、火灾等）。不可抗力事件发生后应当尽量减少损失。

（1）不可抗力的承担

因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方法分别承担：

①工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，由发包人承担；

②工程所需清理、修复费用，由发包人承担；

③停工期间承包人应工程师要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担；

④承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人承担；

⑤承发包双方人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用；

⑥延误的工期相应顺延。因合同一方迟延履行合同后发生不可抗力的，不能免除迟延履行方的相应责任。

（2）不可抗力事件发生后双方的工作

不可抗力事件发生后，承包人应在力所能及的条件下迅速采取措施，尽量减少损失，并在不可抗力事件结束后48小时内向工程师通报受害情况和损失情况，以及预估清理和修复的费用。发包人应协助承包人采取措施。不可抗力事件继续发生，承包人应每隔7日向工程师报告一次受害情况，并于不可抗力事件结束后14日内，向工程师提交清理和修复费用的正式报告及有关资料。

2.保险

虽然我国对工程保险（主要是施工过程中的保险）没有强制性的规定，但随着项目法人责任制的推行，以前存在着由国家承担不可抗力风险的情况将会有很大改变，工程项目参加保险的情况会越来越多。

在施工工程中，双方的保险义务分担如下。

（1）工程开工前，发包人应当为建设工程和施工场地内的发包人人员及第三方人员生命财产办理保险，支付保险费用。发包人可以将上述保险事项委托承包人办理，但费用由发包人承担。

（2）承包人必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，并为施工场地内自有人员生命财产和施工机械设备办理保险，支付保险费用。

（3）运至施工场地内用于工程的材料和待安装设备，不论由承发包双方任何一方保管，都应由发包人（或委托承包人）办理保险，并支付保险费用。

保险事故发生时，承发包双方有责任尽力采取必要的措施，防止或者减少损失。

3.担保

承发包人双方为了全面履行合同，应互相提供以下担保：

（1）发包人向承包人提供履约担保，按合同约定支付工程价款及履行合同约定的其他义务；

（2）承包人向发包人提供履约担保，按合同约定履行自己的各项义务。

承发包人双方的履约担保一般都是以履约保函的方式提供的，实际上是担保方式中的保证。履约保函往往是由银行出具的，即以银行为保证人。一方违约后，另一方可要求提供担保的第三方（如银行）承担相应责任。提供担保的内容、方式和相关责任，承发包人双方除在专用条款中约定外，被担保方与担保方还应签订担保合同，作为施工合同的附件。

4.工程转包与分包

发包人是在经过资格预审、一系列考察以及投标和评标等活动后选中承包人的，签订合同不仅意味着双方对报价、工期等可定量化因素的认可，也意味着发包人对承包人的信任，因此在一般情况下，承包人应当以自己的力量来完成施工任务或者主要施工任务。

（1）关于工程转包

工程转包，是指不行使承包人的管理职能，不承担技术经济责任，将所承包的工程倒转给他人承包的行为。《建筑法》规定：承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。工程转包，不仅违反合同，也违反我国有关法律和法规的规定。下列行为均属转包：

①承包人将承包的工程全部包给其他施工单位，从中提取回扣者；

②承包人将工程的主要部分或群体工程（指结构技术要求相同的）中半数以上的单位工程包给其他施工单位者；

③分包单位将承包的工程再次分包给其他施工单位者。

（2）关于工程分包

工程分包，是指经合同约定和发包单位认可，从工程承包人承担的工程中承包部分工程的行为。承包人按照有关规定对承包的工程进行分包是允许的，但是，承包人必须自行完成建设项目（或单项、单位工程）的主要部分，其非主要部分或专业性较强的工程可分包给营业条件符合该工程技术要求的建筑安装单位。结构和技术要求相同的群体工程，承包人应自行完成半数以上的单位工程。

承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同；不经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。分包合同签订后，发包人与分包单位之间不存在直接的合同关系，分包单位应对承包人负责，承包人对发包人负责。

5.违约责任

（1）发包人违约

发包人应当完成合同约定应由己方完成的义务。如果发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务，则应承担相应的民事责任。发包人的违约行为包括：

①发包人不按时支付工程预付款；

②发包人不按合同约定支付工程款；

③发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；

④发包人其他不履行合同义务或者不按合同约定履行义务的情况。

发包人的违约行为可以分成两类。一类是不履行合同义务的，如发包人应当将施工所需的水、电、电讯线路从施工场地外部接至约定地点，但发包人没有履行这项义务，构成违约；另一类是不按合同约定履行义务，如发包人应当开通施工场地与城乡公共道路的通道，并在专用条款中约定了开通的时间和质量要求，但实际开通的时间晚于约定或质量低于合同约定的，也构成违约。

工程师是代表发包人进行工作的，其行为与合同约定不符时，视为发包人的违约，合同约定应当由工程师完成的工作，工程师没有完成或者没有按照约定完成，给承包人造成损失的，应当由发包人承担违约责任。发包人承担违约责任后，可以根据监理委托合同或者单位的管理规定追究工程师相应的责任。(www.xing528.com)

发包人承担违约责任的方式有以下四种：

①赔偿损失。承发包人双方应当在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过发包人在订立合同时预见或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

②支付违约金。双方可在专用条款中约定违约金的数额或计算方法。

③顺延工期。对于因为发包人违约而延误的工期，应当相应顺延。

④继续履行。承包人要求继续履行合同的，发包人应当在承担上述违约责任后继续履行施工合同。

（2）承包人违约

承包人的违约行为包括：

①因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或者工程师同意顺延的工期竣工；

②因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；

③其他承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的情况。

承包人承担违约责任的方式也有如下四种：

①赔偿损失。

②支付违约金。双方可以在专用条款内约定承包人应当支付违约金的数额或计算方法。

③采取补救措施。对于施工质量不符合要求的违约，发包人有权要求承包人采取返工、修理、更换等补救措施。

④继续履行。如果发包人要求继续履行合同的，承包人应当在承担上述违约责任后继续履行施工合同。

（3）担保方承担责任

在施工合同中，一方违约后，另一方可按双方约定的担保条款，要求提供担保的第三方承担相应的责任。

6.合同争议的解决

合同当事人在履行施工合同时发生争议，可以和解或者要求合同管理及其他有关主管部门调解。和解或调解不成的，双方可以在专用条款内约定以下一种方式解决争议：双方达成并签订裁判协议提请裁决小组裁决或向约定的仲裁委员会申请仲裁或向有管辖权的人民法院起诉。

当事人选择仲裁的，仲裁机构作出的裁决是终局的，具有法律效力，当事人必须执行。如果一方不执行的，另一方可向有管辖权的人民法院申请强制执行。

如果当事人选择诉讼的，则施工合同的纠纷一般应由工程所在地的人民法院管辖。当事人只能向有管辖权的人民法院起诉作为解决争议的最终方式。

发生争议后，在一般情况下，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程。只有出现下列情况时，当事人双方可停止履行施工合同：

①单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；

②调解要求停止施工，且为双方接受；

③仲裁机关要求停止施工；

④法院要求停止施工。

7.合同解除

施工合同订立后，当事人应当按照合同的约定履行。但是，在一定的条件下，合同没有履行或者没有完全履行，当事人也可以解除合同。

（1）可以解除合同的情形

①发包人承包人协商一致，可以解除合同。

②发生不可抗力时合同的解除。

因不可抗力或非合同当事人原因，造成工程停建或缓建，致使合同无法履行，合同双方可以解除合同。

③因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。

如当事人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人停止施工超过56日，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同；承包人将其承包的全部工程转包给他人，或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除合同。

④因一方破产或无力偿债致使合同无法履行。

（2）当事人一方主张解除合同的程序

一方主张解除合同的，应向对方发出解除合同的书面通知，并在发出通知前7日告知对方。通知到达对方时合同解除。对解除合同有异议的，按照解决合同争议程序处理。

（3）合同解除后的善后处理

合同解除后，承包人应当妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按照发包人要求，将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担。但因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。

合同解除后，当事人双方约定的结算和清理条款仍然有效，已经完成的工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的工程质量不合格的，按照下列情形分别处理：

①修复后的工程经竣工验收合格，承包人承担修复费用；

②修复后的工程经竣工验收不合格，发包人不支付相应的工程价款。