工程合同案例套用及投标指南

【案例3-1】管理咨询项目招标争议案例

某地方的一家企业招标采购管理咨询服务，在其发出的招标文件中没有说明评标标准和办法，也没有合同主要条款。其中参加投标的一家管理咨询公司（以下简称管理公司）提出招标文件中的不足，但该企业置之不理，在此情况下管理公司还是投了标。过了若干天管理公司问及何时定标时，该企业却回答，现在已经开始第二轮投标，未接到通知参加第二轮投标，说明没有通过第一轮招标。管理公司异常愤慨，向该企业提出该招标程序违法，而该企业的答复是，不是在进行招标，而是“招议标”。

案例分析：

从本案例来看，该企业有虚假招标，假借招标名义骗取潜在投标人技术施工方案、侵犯他人知识产权之嫌。招标活动中不存在“第二轮招标”之说，我国法律不将议标作为招标方式。本案例中该企业任意裁剪招投标程序，使招标活动不伦不类，极大地损害了投标人的权益，造成了不公平的竞争。

招标和议标的区别在于以下三点：

（1）程序不同。招标投标活动程序复杂，而议标对程序没有特别要求，既可以一对一逐个谈判，也可与所有竞争者一起参加谈判。

（2）竞争方式不同。招标具有采用书面方式、一次性报价、秘密投标等特点，而议标则不具有这些明显的特点。

（3）对谈判的限制不同。议标实则是一种竞争性谈判，谈判当然可以运用于采购的全过程，而招标则严格限制谈判。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。

【案例3-2】国家大剧院设计方案竞赛案例

1998年1月8日中央决定建设国家大剧院，投资25.5亿元人民币，外汇额度1亿美元，建设规模12万平方米，用四年时间建成。国家大剧院是中国最高表演艺术中心，其设计必须富有鲜明个性，表现出既有民族文化特色又有时代精神的内涵。为了达到这个目标，国家大剧院业主委员会组织了两轮面向国际的设计方案竞赛，共收到国内外设计方案69个，其中国外37个。设计方案的评选由我国内地、香港以及国外的11名建筑领域名师组成的评委会负责，并向社会各界广泛征求意见。第一轮竞赛选出了法国巴黎机场公司、德国HPP国际建筑设计有限公司等5个设计单位的设计方案。第二轮竞赛除了第一轮5家优胜者外，业主另外还邀请4家设计单位参加。最后选中法国人保罗·安德森的方案。

案例分析：

这是采用概念设计招标的成功范例，它带给我们很多启迪。目前国内通常的设计招标存在一些问题，达不到招标竞争的目的。究其原因是在没有明确设计方案前提下开展招标，使设计方案不具有可比性，评标也带有很强的主观性，在此情况下将设计招标演变成以价格为主的不规范竞争。我们认为，设计招标与施工招标有很大的不同，大多数的设计招标，应以设计方案竞赛为前提，并应当允许在一些设计竞赛中进行设计方和招标评委会的概念设计“谈判”。因此，我们在工程项目的设计中应该积极提倡概念设计招标。

【案例3-3】有关某水电站后续设计允许不招标案例

某三级梯度开发水电站项目，一级、二级电站已经建成。原委托的设计单位负责全部三级电站的所有设计。该设计单位按原计划对第三级电站进行了勘察，获得了水文、地质等设计必需的资料，作了一定深度的设计。但因三级电站开发权转让给另外一家企业，在是否选择新的设计单位上，新业主内部有不同意见，有的认为原设计费过高，重新招标有利于节省投资；有的认为重新招标会带来复杂问题，由原设计单位继续完成设计比较合适。在这过程中，设计单位提出如由其继续承担设计任务，可适当降低设计费。最后业主采纳了后一种意见，并请求项目审批部门核准不招标，项目审批部门予以核准。

案例分析：

本案例中第三级电站的设计已经由原业主委托，从合同角度来看，只要新业主同意，新业主可以承受原业主与设计单位之间形成的债权债务，也就是说这个项目的设计单位已经确定，不存在招标问题。当然新业主也可以不同意承受，此时因新业主仍是国有企业，三级电站投资仍以政府投资为主，设计仍需要招投标。本案例中在原设计单位主动提出降低收取设计费的情况下，为了设计的延续性，新业主以委托原设计单位为上策。

【案例3-4】有关某工程投标资格条件的案例

2001年5月16日，某市轻轨较新线一期工程地下车站及折返线土建工程发布招标公告称：该工程来用公开招标方式，工程范围及规模包括车站主体结构含土石方开挖、基坑防护、车站结构混凝土及钢筋工程、防排水与车站相关的人防洞室的处理、通风道与出入口、轨道梁顶留基坑、混凝土开挖、支座基础等，投资约3000多万元。投标人资质要求为一级资质等级（含隧道施工），取得ISO 9000质量认证，具有经济、技术管理实力，及类似工程业绩（明挖、暗挖施工），若是外市投标人须与本市具有一级资质等级的投标人联合投标。

案例分析：

该招标公告中对投标人资质提出要求不违反法律规定，但“要求外市投标人须与本市具有一级资质的投标人联合投标”明显违反法律规定。按照惯例，以公开方式进行招标，凡具有相应资质等级及承担工程施工能力的承包人，都应有同等机会投标。上述条件剥夺了或限制了外市承包人投标中标的机会，因而是不妥的做法，具体如下。

（1）该规定有强制投标人组成联合体投标的嫌疑

在招标中，法律允许并鼓励投标人组成联合体投标以至中标，不过这种组合不能强制组成。按该要求理解，外市企业必须具有一级资质等级，同时，须与本市具有一级资质的投标人联合投标。也就是说，外市企业不与本市具有一级资质的投标人联合投标就不可能成为合格投标人。这明显违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十一条关于“招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争”的规定。

（2）招标人对本市投标人和外市投标人不应区别待遇

同是一级资质等级，本市投标人可以独自投标，而外市投标人须与本市具有一级资质的投标人联合投标，这实际上是对外市投标人实行了歧视，设置了额外的限制条件，明显违背“招标投标活动不受地区或者部门的限制”的规定。《中华人民共和国招标投标法》第六条规定：“依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得非法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动”。

《中华人民共和国招标投标法》第五十一条规定：招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处壹万元以上伍万元以下的罚款。

《中华人民共和国招标投标法》第六十二条规定：任何单位违反本法规定，限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的，为招标人指定招标代理机构的，强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的，或者以其他方式干涉招标投标活动的，责令改正；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分，情节较重的，依法给予降级、撤职、开除处分。个人利用职权进行前款违法行为的，依照前款规定追究责任。

上述案例的某工程投标的资格条件公告实际上是违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，应予以纠正。

【案例3-5】有关投标文件审查的案例

某项目通过国际竞争性招标采购起重机，收到7 份投标文件，工作人员将简要情况列表报告评标委员会，见表3-3。

表3-3　投标情况简表

评标委员会根据投标情况简表的备考所列的情况，决定拒绝A、C、D及F。委员会认为B、E符合要求，且E评标最低，但由于符合要求的投标人不到三家，此项采购应重新招标。(www.xing528.com)

案例分析：

判断评标委员会的决定是否合理，首先应判断A、C、D三份文件的差异是否是重大的实质性偏差，如属于技术性判断问题，不应一概拒绝。

A投标文件未签字的页面如不是在非签字不可的重要页面，而是一般性的忽略，则不应拒绝。C投标文件保修时间与招标文件规定有出入，不应视为重大偏差。对C投标文件可采取以下三种方法解决。

①在澄清问题时要求投标人修改至符合招标文件要求的15个月。

②如投标人不同意修改，可在评标时在其报价上按一定标准另加一定金额，计入评标价内（这种计算标准应在招标文件中规定）。

③若中标则增加履约保证金。

D投标时技术说明所用语言则可以通过澄清解决。

《FIDIC招标程序》建议：如果投标书包含有偏差，则偏差的价值应由招标人决定，并加（或减）到投标价格上，这样就能得到投标的预期真实费用，可与收到的其他投标书进行比较了，计算方式可采用投标书中包含的方法，如果投标书中没有包含适当的方法，则可使用商业费率和价格；如果偏差的性质太大，不可能决定其资金价值，建议该投标应被判定为不符合要求，并退给投标人。

F无投标保证金，应予拒绝。

上述几点已说明A、C、D三份投标文件不应被拒绝。其次，因评标原因必须拒绝全部投标应慎重从事。

假设出现A、C、D三家对投标程序或技术规格要求有重大偏离而被拒绝的情形，使投标人数量少于三人，本案例情况也不能视为缺乏有效的竞争力（世界银行采购指南指出，缺乏竞争性不应仅仅以投标人的数量来确定），因此不应废弃所有投标而重新招标。实际上，如果招标文件或招标过程中并无限制竞争的规定或做法，造成投标人很少，甚至只有一个，只要其报价合理，投标符合要求，也应对其评审并授予合同（事实上按上述评论意见，E不是唯一符合要求的投标文件，其既符合要求，又是评标价最低，应该授予合同）。按照我国《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十七条规定，评标中如果因出现违法投标、投标人不配合投标、所有投标的重要方面均不符合要求或是缺乏有效的竞争的情形，“否决不合格投标或者界定为废标后，因有效投标不足三个使得投标明显变化缺乏竞争的，评标委员会可以否决全部投标”。当然，评标委员会也“可以”不否决全部投标。

【案例3-6】一份项目投两份投标文件案例

新加坡某局为一座集装箱仓库的屋盖进行工程招标，该工程为60000m2的仓库，上面为6组拼联的屋盖，每组约10000m2，原招标方案用大跨度的普通钢屋架、檩条和彩色涂层压型钢板的传统式屋盖。招标文件规定除按原方案报价外，允许投资者提出新的建议方案和报价，但不能改变仓库的外形和下部结构。一家中国公司参加了投标，除严格按照新的建议方案报价外，提出的新建议是，将普通钢屋架——檩条结构改为钢管构件的螺栓球接点空间网架结构。这个新建议方案不但节省大量钢材，而且可以在中国加工制作构件和接点后，用集装箱运到新加坡现场进行拼装，从而大大降低了工程造价，施工周期可以缩短两个月。开标后，按原方案的报价，中国公司名列第五名；其可供选择的建议方案报价最低、工期最短且技术先进。招标人派专家到中国考察，看到大量的大跨度的飞机库和体育场馆均采用球接点空间网架结构，技术先进、可靠、而且美观，因而宣布将这个仓库的大型屋盖工程以2000万美元的承包价格授予这家中国公司。

案例分析：

本案例的工程项目是否属于一个项目投了两个标？本案例确实属于一个项目投了两个标。在一般的招标中，一个投标人只能投一份投标文件，即“一标一投”，这是招标投标活动的惯例。但是在一些招标中，招标文件规定投标人“除按原方案报价外，允许投标者提出新的建议方案和报价”，即投标人在一个项目中，可以提供两份投标文件。但必须注意的是，两份投标文件中，一份是对招标文件所提供方案的投标，另一份是对投标人自己所提方案的投标，而不能对招标文件所提供的方案投两个标。

《FIDIC招标程序》明确指出：“一般提交一份符合要求的投标书是替代方案的先决条件”，最终接受的替代设计方案投标书可以不是投标人提交的标价最低且符合要求的投标书。如果接受替代设计方案对雇主有利，则应允许雇主这么做。然而，只有投标人提交了符合要求的投标书的条件下，才应考虑替代方案。否则就会出现所有投标人只提交替代设计方案的投标的危险，所以此类投标书可能都是雇主不可接受的。

本案例中，中国公司很好地利用了招标人允许提供建议方案的机会，使自己的投标不但具有价格上的优势，而且具有技术上的竞争优势，因而赢得了合同。

有时招标人对原设计方案并不很满意时，会在招标文件中规定，投标人可以提一个建议方案，即可以修改原设计方案，提出投标人的方案。但是，为了减少或避免争议，他们在招标的文件中一般作出某些限制性规定，例如，规定承包人必须首先对原设计方案完全按招标文件报价，新建议只是一种可供选择的方案，并且建议方案要包括设计计算书、技术规范、建议方案价格、实施技术方案，甚至应当包括合同条件及环境影响情况等内容；还可以规定，新建议必须保留或遵守原招标方案的某些要点，例如不能改变建筑物的功能和外形、不能改变工程规模生产能力等。招标文件也会对接受建议方案的条件和评价方法作出明确的说明。因此，投标人进行此类项目的投标必须先按投标文件规定的方案报一个价格，另外再报备选方案及其价格。同时，投标人也应注意建议方案不要写得太具体，要保留方案的关键技术，防止业主将此方案交给其他承包人。同时要强调的是，建议方案一定要比较成熟，有很好的操作性。

假设本案例的中国公司仅提供建议方案的投标，而未对原设计方案报价，尽管其按新建议方按的投标报价最低，一般也会被认定为未对招标文件进行实质性响应而成为“废标”。

【案例3-7】由于招标文件错误而导致的索赔案例

我国某水电站工程，通过国际竞争性投标，选定外国承包公司进行工程施工。在招标文件中，列出了承包人进口材料和设备的工商统一税率。但在施工过程中，工程所在地的税务部门根据我国税法规定，要求承包人交纳营业环节的工商统一税，该税率为承包合同结算额的3.03%，是一笔相当大的款额（比承包人进口材料和设备的工商统一税的税率还大）。但外国承包公司在投标报价时没有包括此项工商统一税。为此，发包方和承包方发生如下争执。

外国承包方认为：业主的招标文件仅列出了进口工商统一税，而遗漏了营业工商统一税，是属于招标文件中的错误，此项税应由业主承担。

业主认为：合同文件中明确规定了一些条款：“承包人应遵守工程所在国的一切法律”，“承包人应交纳税法所规定的一切税收”。此项税收应由承包人自理。

案例分析：

发包方、承包方双方谁的观点正确呢？总的看，承包方的观点是对的。

（1）招标文件上投标人据以报价的依据，承包方在投标报价时没有包括营业工商统一税，不是自身原因疏忽造成的，而是招标文件的疏忽造成的，招标文件没有提及的内容，投标文件不可能涉及。

（2）业主的观点，只能说明承包方应该依法交纳该项税，但并不能作为该项税金必须由承包人负担的依据。一般而言，作为工程承包的营业税形式上由承包方向税务部门交纳，实际它应包括在承包方的承包价格内，是由业主一方实际支付的。作为业主一方，在招标文件中把税额较小的几个税种都详细列出，而没有列出数额较大的营业工商统一税，能使人信服的解释只有两个：一是招标文件遗漏了此税种；二是该项工程不纳此税，否则，不能自圆其说。总之，最终的费用应由业主负担。

从此案例中我们可以看出，招标发包中，招标文件对投标人重要，对招标人也同样重要；招标人的风险，很大程度是由于招标文件准备不足所造成的。因此，招标文件的编写十分重要，关系到招标的成败，也关系到履约的顺利程度；招标文件每一条款字里行间都渗透着风险的分配问题，本案例就是一个很好的经验教训。