(一)严格责任的归责原则
归责是指“负担行为之结果,对受害人而言,即填补其所受之损害”[10]。归责原则乃归责的规则,是确定行为人民事责任的根据,它直接决定着责任的构成要件、举证责任的内容和免责事由,在某些情形下还决定着损害赔偿的范围。因此,归责原则在民事责任制度中具有重要的意义,特别是违约责任,在不同的时期、不同的国家,其归责原则是有差异的,不同学者说法也不同。
英美法系国家与大陆法系国家确立了不同的违约归责原则。大陆法系的国家,传统上一般采取过错责任原则。所谓过错责任原则,是指一方违反合同义务时,应以违约方主观上有过错作为确定违约责任的要件。
对于英美法系中的《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》是由两大法系权威学者共同参与拟订的,其采用的严格责任原则,反映了合同法共同的发展趋势。在合同条件中,无论是有关承包人索赔的明示条款还是默示条款,都没有将发包人的主观原因考虑在内,所以FIDIC合同条件采用的就是严格责任原则[11]。严格责任原则又称无过错责任,是指违约责任发生以后,确定违约当事人的责任,应主要考虑违约的结果是否因违约或不当的行为造成,而不是从违约方的主观故意角度来考虑。也就是说,在此原则下不论当事人在主观上有没有过错,只要是属于当事人的责任或应承担的风险也应当承担责任。所以严格责任原则的使用范围是大于过错责任原则范围的。《标准施工招标文件》《17版合同》等受FIDIC合同影响,所以索赔的规定也依从严格责任原则来处理。
合同责任作为保障双方权益的实现和义务履行的重要措施,其主要功能在于补偿性,即保障一方能从另一方中获得或尽可能获得因其不履行合同所遭到的全部损失的补偿,同时也兼具警戒功能。作为过错责任原则而言,它在合同法上最大的缺陷即在于给违约者提供了较多的免责机会,使得受损方难以得到救济。然而,严格责任原则排除了主观上的过错要件,限制了责任人的抗辩事由,使基于结果和行为的责任易于成立,从而使得合同的受损方易于得到救济,也使得合同责任的补偿功能得到了最大限度的体现。即严格责任对索赔方的侧重救济无疑使得被索赔方的责任范围得以扩大。相比而言,严格责任归责原则更为合理,故而在索赔处理的过程中应遵循严格责任归责原则。
在严格责任归责原则下,索赔方论证工程实施过程中在发生具有风险的干扰事件中所拥有的索赔权可用如图4-6所示的论证过程。索赔方在识别出索赔机会点后,按先归因后归责这一论证顺序来论证索赔权。
图4-6 严格责任归责原则下索赔权成立的论证过程
(二)有经验的承包人不可预见原则
“有经验的承包人”是指在进行建设工程活动时,能够通过从事相关工作的经验,对工程建设过程中的不确定因素进行合理预期并采取有效措施降低对承包人的“破坏性”影响。由于建设工程的周期长且具有复杂性,牵涉到的技术知识面广,发包人不可能掌握建筑活动需要的种种专业知识,其相对于承包人存在技术劣势。而承包人承包的工程项目居多,具有大量的施工经验,因此将一部分风险以有经验的承包人可以合理预见为基准分配给承包人承担,能够提高承包人在建设活动中的主动性,保障发包人的利益,有利于促进工程建设市场的发展。
但是,即使是有经验的承包人也会遇到一些其不可预见的事件,这类事件给发承包双方带来损失,这时就导致了索赔事件的发生。
因此,《99版FIDIC新红皮书》中,有很多条款直接使用“有经验的承包人不可预见”这一概念。其中,第1.1.6.8指出“不可预见”是指一个有经验的承包人在提交投标书截止日期时不能合理预见。第4.7条规定:“在放线环节,如果承包人在实施工程中由于工程师提供基准点错误必然遭受延误和(或)招致增加费用,而该项错误属于有经验的承包人不能合理预见到的,承包人可以向工程师报告,并要求其对该延迟和成本增加负责”。也就是说,在合同约定的过程中就已经将可预见的一部分风险分配给了承包人,而在施工过程中发生承包人不可预见的因素,需要提供证据和理由论证“不可预见”,发包人据此来判定是否给予损失补偿。
理解有经验的承包人不可预见这一原则,要掌握以下几点:
1)承包商是“合理预见或不可预见”的主体。将承包商作为是否能预见风险事件发生的主体,既不会将风险强加给他而损害其利益,也不会纵容其损害业主利益。若预见主体为业主,则其预见到的风险损失由承包商负责,无异于使承包商在强制下承担风险而得不到合理对价,显然并非合理的风险分担。(www.xing528.com)
2)是否不可预见的标准以主观标准为例外,客观标准为原则。主观标准,即承包商预见能力高于或低于一般社会人时,以其实际能力为准,但需由业主或承包商举证。而客观标准,即一个理智承包商(一般社会人)在订立合同时能够预见到的风险。也就是说,有经验承包商的预见力应根据工程项目情况,从承包商的经验、认识、能力和资历等角度衡量。
虽然可预见性风险分担原理得到了FIDIC等合同条件的支持,但是“没有被到处采纳”。这一原则的局限性在于:①容易在风险分担时引起争议,如“有经验的承包商”与“合理预见”难以认定,是争议产生之源;②容易导致工期和费用的不确定性,从而遭到业主的反对,特别是随着集成化项目交付模式的发展,如PPP(政府和社会资本合作)、PFI(民间主动融资)、BOT、EPC、DB等,业主希望将风险更多地向承包商转移,更多地将费用固定下来,这一分担原理显然不能很好地适应;③没有考虑到合同主体的风险偏好,很可能造成风险分担的低效率。
(三)程序公平原则
在发承包双方交易过程中,发包人处于天然的优势地位,承包人在交易程序下常感到不公平。交易阶段发包人负责编制招标文件,而合同文件作为招标文件的重要组成部分,同样由发包人负责拟定,承包人被动接受。尤其在总承包模式下大部分风险由承包人承担,对发包人要求规定模糊,发包人还为己方配置超限控制权利,承包人甚至在此不公平的感受下采取消极态度行事。此种大环境下,发承包双方之间的公平是确保承包人履约并积极完成工程的重要基石。
有关索赔程序的研究文献表明:索赔的处理过程是一个组织性质的相互接洽相互谈判的过程,双方不仅需要充分理解合同条款和正确解读订立合同时的正确用意,建设项目合同的双方利益地位均等,而且索赔处理过程应该做到客观公正。索赔管理过程中,合同方的公平感与所得赔款共同影响其合作行为。研究结果表明,索赔管理程序相对公平的情况下,即使没有得到期望赔款,也只会较少冲突与纠纷。在索赔事件处理时,当事人感知到他们拥有过程的控制权,例如,有足够的时间陈述自己的案件、有权为自己进行辩护,那么他们就会认为程序是公平的。由此可知:合同方的行为受到索赔管理公平方式的影响。而且,当双方存在利益冲突时,不论收益结果如何,不同程度的索赔程序公平都会带来一定满意度。索赔程序公平的情况下,面对收益分配不公平,与程序不公平的情况相比人们也会出现相对较少的负面行为[12]。
程序公平的判断可依据以下六个方面:①一致性:程序应在不同对象和不同时间都能得到一致性应用。②无偏见:程序不应存在偏见。③信息准确性:程序需要保证决策所需信息的准确性。④可修正性:程序应当存在某些机制来纠正错误和不准确的决策。⑤伦理性:程序必须遵守一般的道德伦理标准。⑥代表性:程序应代表所有相关人员的利益,保证各群体的观点都能够影响到决策,在索赔程序中应明确索赔的参与方、索赔时效、索赔时需要提交的资料。
(四)实际损失原则
在索赔双方确定了其一方具有索赔权后,索赔双方紧接的工作就是需要确定应予索赔的内容及数值。《合同法》第一百一十三条指出,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,并且包括合同履行后可以获得的利益,这是根据实际损失来赔偿违约造成的损失。实际上,索赔的赔偿也应以实际损失原则来确定索赔的内容。
实际损失,指的是干扰事件对索赔方造成的实际影响,主要是对费用开支、工期和利润的实际影响,这个实际影响的大小就作为索赔值。按照实际损失原则,索赔方不能因为索赔事件而获得额外的收益或损失,这也体现了索赔对被索赔方来说不具有任何惩罚的性质。
实际损失包括直接损失和间接损失。所谓直接损失,是指索赔方现有财产和利益的直接减少以及工期的延长,常表现为成本的增加或实际费用的超支。所谓间接损失,是将来可得财产(利益)的失去。例如,由于发包人拖欠工程款,使承包人失去这笔款项的存款利息收入。
根据干扰事件造成索赔方直接损失以及可获利益减少的间接损失,在可赔偿内容确定的基础上采用合理适当的计算方法计算得出索赔值。
所有干扰事件引起的实际损失以及这些损失的计算分担,都应依据实际发生的成本记录或单据。即需要有详细具体的计算证明,而且在索赔报告中必须出具这些证据。这些证据通常有各种费用支出的账单,工资表,财务报表,包括会议记录、施工日志、质量验收记录、工程量变更记录等在内的证实工程量、工期、计价标准的资料。
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