合同当事人的权责利一经签订合同就有了法律保护。合同中注入索赔权是一种主动应对合同事后不确定性的管理手段,从而使得合同结构具有更好的灵活性和适应性。下面从合同索赔条款展开分析,主要分析合同文本中发承包双方具备的索赔权。
(一)基于施工合同的索赔权分析
从《17版合同》和《99版FIDIC新红皮书》可以看出:发、承包人均具有提出索赔的权利,且被索赔方有责任按要求给予索赔方及时的审定后答复。监理人(工程师)兼有“临时裁判”的角色权利,对承包人的索赔报告具有接收、转达并提前认真查看的责任,以及提出异议的权利。而且,监理人有要求承包人提交全部记录副本等进一步证据的权利,从而确保索赔的效率和真实性。
1.《17版合同》中索赔相关规定
(1)承包人的索赔权
根据《17版合同》,总结出在施工索赔过程中承包人的索赔权包括但不限于以下四类索赔事件,如图4-3所示。
1)承包人就发包人原因引起的干扰事件具有的索赔权。即由于发包人的作为或者不作为直接导致承包人损失的事件。
2)承包人就发包人责任引起的干扰事件具有的索赔权。即由于发包人对承包人应了解的工程信息未尽到披露的责任,造成承包人损失的事件。
3)承包人就发包人风险引起的干扰事件具有的索赔权。即由于外部客观因素造成承包人工期延误的事件。
4)承包人因某些只影响费用的特殊事件具有的索赔权。如提前向承包人提供材料、工程设备,基准日之后法律的变化。
图4-3 《17版合同》中承包人具有索赔权的情形
(2)发包人的索赔权
1)发包人就承包人工程质量缺陷具有的索赔权。工程施工期间和质量保修期内,承包人原因导致的工程质量没有达到合同要求。
2)发包人就承包人工程拖期、延误竣工具有的索赔权。承包人的行为造成部分或整个工程未按合同工期竣工,一般合同已规定了工程拖期的赔偿标准。
3)其他损失索赔权。承包人的过失给发包人造成的其他经济损失。例如,承包人施工时对发包人的设备造成的损坏,发包人维修造成费用损失等。
2.《99版FIDIC新红皮书》中索赔相关规定
(1)承包商的索赔权
《99版FIDIC新红皮书》中承包商的索赔权条款更全面,总结起来体现在四类索赔事件上——承包商就业主原因、责任、风险引起的干扰事件具有的索赔权以及承包商因某些只影响费用的特殊事件具有的索赔权。具体的细节内容包括但不限于图4-4中的示例。
图4-4 《99版FIDIC新红皮书》中承包商具有索赔权的情形
(2)业主的索赔权(www.xing528.com)
《99版FIDIC新红皮书》中业主的索赔权,主要在于以下五个方面的索赔权:
1)履约担保引起的索赔。业主就承包商未能按规定提交履约担保或延长履约担保有效期所具有的索赔权。
2)承包商支付引起的索赔。因承包商未支付业主提供设备和供应材料的费用,业主拥有索赔权。
3)质量或检验引起的索赔。由于承包商质量缺陷和未能修补缺陷以及延误试验而使业主拥有的索赔权。
4)进度引起的索赔。承包商因工期延误采取补救措施以及误期竣工给业主造成额外费用,业主有索赔权。
5)其他原因引起的索赔。当法律调整造成承包商成本下降时,业主可以适当要求调低合同价格的索赔权,以及本应由承包商完成的清理工作而承包商没有处理,由此造成额外费用业主有此索赔权。
(二)基于总承包合同的索赔权分析
从《工程总承包合同示范文本(试行)》第16.2款〔索赔〕和《99版FIDIC新银皮书》等2.5款〔业主的索赔〕、第20.1款〔承包商的索赔〕可以看出:发承包双方均有索赔权。当发、承包人认为对方未能履行合同约定的职责、义务时,发、承包人均有权根据本合同的条款约定向对方提出损失赔偿。总承包合同下索赔范围小于施工合同下索赔范围。
1.《工程总承包合同示范文本(试行)》中索赔相关规定
《工程总承包合同示范文本(试行)》中既有“实施阶段全过程”的承包,也有“若干实施阶段”的承包;既有“双方负责”的实施阶段,还有“单方负责”的实施阶段,故双方在各实施阶段的责任、义务和权利,较《99版FIDIC新银皮书》复杂,如生产工艺技术或建筑设计方案、工程设备材料的采购,国内实际情况有发包人提供的、承包人提供的,还有双方分别提供的。因上述情况的存在,故《工程总承包合同示范文本(试行)》对项目功能的生产工艺设计或建筑功能分区设计、采购检查结果、竣工试验结果、竣工后试验考核结果等,需依据实际工程的恰当情况在合同中对各自应承担的责任、义务和权利做出相关约定[9]。所以《工程总承包合同示范文本(试行)》中,有关索赔的规定与实施,需要基于总承包的实施阶段和过程而言。施工总承包、设计施工总承包及设计采购施工总承包下的发承包各方的索赔权都是不一样的。因此应依据具体的总承包情形来分析,此处不做赘述。
2.《99版FIDIC新银皮书》中索赔相关规定
《99版FIDIC新银皮书》将设计、采购、施工、竣工试验和竣工后试验全部实施阶段交由承包商。对双方在各实施阶段的责任、义务和权利划分明确。
(1)承包商的索赔权
《99版FIDIC新银皮书》适用的EPC模式下承包商可以提出索赔的机会少于《99版FIDIC新红皮书》DBB模式下的索赔机会。承包商可以向业主提出索赔权的索赔干扰事件是业主方导致承包商损失而使之具备索赔权的事件,主要是由于业主原因事件、业主责任事件、业主风险事件所导致的,如图4-5所示。
图4-5 《99版FIDIC新银皮书》中承包商具有索赔权的情形
(2)业主的索赔权
《99版FIDIC新银皮书》中,业主拥有索赔权的事件分为三方面,即承包商未履行合同义务、由于承包商的原因导致工期延误或质量缺陷以及其他应由承包商承担的干扰事件,具体内容如表4-1所示。
表4-1 《99版FIDIC新银皮书》中业主索赔权的事件分类和具体内容
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