（一）基于施工合同的工程变更分析
1.工程变更权分析
在设计与施工分离的情形下，一般由发包人提供设计图和招标工程量清单，因此施工合同大都采用工程量清单计价和单价合同，采用的示范文本主要是《17版合同》以及《99版FIDIC新红皮书》。设计与施工分离的DBB模式下施工合同对工程变更权做了相关规定，如表3-2所示。
图3-1 《2017版施工合同》中的工程变更程序
表3-2 施工合同下工程变更权的对比
综上，基于施工合同的工程变更权具有以下特点：
（1）发包人（或其授权的工程师）拥有工程变更决策权
《17版合同》中明确规定，只有发包人及其授权的监理人可以提出工程变更，虽然承包人也可以提出合理化建议，但该合理化建议必须经发包人同意后，监理人方可发出变更指示；发包人不同意变更的，监理人没有单独发出变更指示的权利。而《99版FIDIC新红皮书》加大了工程师的决策权，其有权直接对承包商下达变更指令，这绝对凸显了工程师在国外工程中的显著地位。
（2）承包人应按变更指令执行变更，并获得相应变更价款
发包人同意的工程变更应通过监理人向承包人发出变更指示。变更指示应说明计划变更的工程范围和变更的内容，其中，承包人认为可以执行变更，则应当书面说明实施该变更指示对合同价格和工期的影响，且合同当事人应当按照合同约定确定变更估价；若承包人认为不能执行变更，则应立即书面提交不能执行该变更指示的理由。应注意的是，虽然承包人拥有变更反对权，但其在等待发包人答复期间，不应延误任何工作。
由承包人提交变更合理化建议的，应做具体说明报由监理人审批再经发包人认可才可执行，未经发包人许可，承包人不得擅自对工程的任何部分进行变更。
2.工程变更的风险责任划分
（1）发包人承担变更范围内的大部分风险
设计和施工分离的发承包模式下，工程变更一般属于发包人的主动行为，未经发包人许可，承包人不得擅自对工程的任何部分进行变更。因此，发包人应承担工程变更的风险，并对变更产生的费用予以支付，由此延误的工期应予以延长。
（2）承包人为其合理化建议的行为承担一定风险
承包人虽有权提出合理化建议，但在发包人批准之前不能擅自变更。若因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担，延误的工期不予顺延。涉及优化设计变更时，承包人提的合理化建议经由发包人认可后，并未给项目带来收益甚至亏损，那么相关费用应由承包人承担。
（3）发包人承担设计变更责任
设计和施工的分离使得施工合同中约定的设计责任一般由发包人承担。例如，《99版FIDIC新红皮书》第17.3款〔业主的风险〕规定：“业主的风险包括业主方负责的工程设计。”一般施工合同赋予发包人设计变更的权利，发包人可以直接下达指令，重新发布图样或规范，实现变更。诸如发包人要求、政府城建环保部门的要求、环境变化（如地质条件变化）、不可抗力、原设计错误等导致的设计修改如项目特征不符等，都是由发包人承担风险和责任。此外，因发包人提供设计有误导致施工方案改变的也由发包人承担责任。
3.工程变更的价款调整与补偿
（1）工程变更引起的合同价款调整
施工合同下因发包人原因下达变更指令，且在变更范围内的，均可调整合同价款。此外，承包人申请变更，除非是其自身原因导致的，若申请的变更范围均通过发包人认定和批准，即可调整合同价款。
（2）承包人合理化建议的奖励
《17版合同》第10.5款〔承包人的合理化建议〕规定：“合理化建议降低了合同价格或者提高了工程经济效益的，发包人可对承包人给予奖励，奖励的方法和金额在专用合同条款中约定。”《99版FIDIC新红皮书》第13.2款〔价值工程〕规定：“如果承包商的建议节省了工程费用，承包商应得到一定的报酬，其额度为节省的费用的一半；如果降低的合同额度小于潜在的损失，承包商则无任何报酬。”
（二）基于工程总承包合同的工程变更分析
1.工程变更权分析
工程总承包一般由承包人提供设计并负责施工，因此，在设计与施工一体化总承包模式下大都采用总价合同的计价方式。《工程总承包合同示范文本（试行）》《12版设计施工总承包招标文件》和《99版FIDIC新银皮书》对工程变更权的划分做了相关规定，如表3-3所示。
表3-3 总承包合同下工程变更权的对比
综上，基于总承包合同的工程变更权具有以下特点：(www.xing528.com)
（1）业主（或工程师）拥有工程变更决策权
《工程总承包合同示范文本（试行）》第13.1.1款〔变更权〕规定：“自合同生效后至工程竣工验收前的任何时间内，发包人有权依据监理人的建议、承包人的建议，及第13.2款约定的变更范围，下达变更指令。”《99版FIDIC新银皮书》规定：“在颁发工程接收证书前的任何时间，工程师可通过发布指示或要求承包商提交建议书的方式提出变更。”业主可发布变更指令，要求承包商修改其设计文件中出现的错误等，但承包商自行承担费用。
（2）业主强化自身监督权，承包商设计文件应满足“业主要求”
《99版FIDIC新银皮书》着重强调了承包商在设计阶段中的“业主要求”这一条款。承包商要进行设计工作，就必须依据“业主要求”来展开。《99版FIDIC新银皮书》规定，若承包商的设计文件、施工方案不符合合同中的“业主要求”，则业主有权直接下发变更指令要求承包商更改，承包商必须执行，且不算做工程变更。基于此，业主通过“业主要求”强化了对承包商设计工作的监督权，要求承包商的设计文件以及施工方案均应满足“业主要求”。
（3）“业主要求”改变情形下承包商有权获得合同价款补偿
《99版FIDIC新银皮书》下，“业主要求”改变作为一项工程变更。若“业主要求”改变，承包商执行该项变更的同时，可以通过申请调整合同价款的方式来补偿由于执行变更造成的损失。若因承包商按照“业主要求”完成的设计文件有缺陷，则此种情况下对于“业主要求”做出的任何改变，承包商都仍应自费对该缺陷和其带来的工程问题进行改正。
2.工程变更的风险责任划分
设计与施工一体化总承包模式下，承包商需要承担工程中的大部分风险。
（1）业主应当承担“业主要求”改变或指令性变更的风险责任
《99版FIDIC新银皮书》第5.1款〔设计义务一般要求〕对“业主要求”做了规定，业主应对业主要求中的下列部分，以及由业主提供的下列数据和资料的正确性负责：
1）在合同中规定的由业主负责的或不可变的部分、数据和资料。
2）对工程或其任何部分的预期目的的说明。
3）竣工工程的试验和性能的标准。
4）除合同另有说明外，承包商不能核实的部分、数据和资料。
从上述合同条款规定可以看出，业主还应对“业主要求”的一小部分及提供的数据和资料的正确性负责。业主虽有权改变“业主要求”，但也要承担工程变更的相应责任，即补偿承包商因业主要求改变产生的损失和额外费用，调整合同价款。
此外，《99版FIDIC新银皮书》中规定，基准日期后执行新技术标准和法规构成变更；业主改变进行规定试验的位置或细节，或指示承包商进行附加试验，构成变更，由业主承担相应责任。
（2）承包商应当承担承包商文件正确性的风险责任
《99版FIDIC新银皮书》第5.1条[设计义务一般要求]规定：“承包商应负责工程的设计，并在除业主应负责的部分外，对‘业主要求’（包括设计标准和计算）的正确性负责。除上述业主应负责的情况外，业主不对原包括在合同内的‘业主要求’中的任何错误、不准确或遗漏负责，并不应被认为，对任何数据或资料给出了任何准确性或完整性的表示。”也就是说，只要在承包商提供的承包商文件中发现有错误、遗漏、含糊、不一致、不适当或其他缺陷，就算是基于“业主要求”的错误信息编制投标文件，后果都由承包商自行承担。
此外，《工程总承包合同示范文本（试行）》和《99版FIDIC新银皮书》都强调了承包商有义务去核实业主提供的有关设计方面的资料，若没有及时在规定的时间内提出要求以及纠正，那么产生的损失由承包商自行承担。《99版FIDIC新银皮书》中更是强调了一个有经验的承包商在提交投标书之前，对业主的要求进行细心地检查并发现错误是其应有的责任。
（3）承包商对自身原因引起的施工方案变更负责
《工程总承包合同示范文本（试行）》第5.2.6款〔设计缺陷的自费修复、自费赶上〕规定：“若因承包人原因，造成设计文件存在遗漏、错误、缺陷和不足的，承包人应自费修复、弥补、纠正和完善。造成设计进度延误时，应自费采取措施赶上。”《99版FIDIC新银皮书》规定，因承包商自身原因导致施工方案不可行，或设计不符合“业主要求”更改方案的，申请改变方案的不算作变更，由此造成的损失承包商应自费填补。
由此可知，在投标文件中，承包商已在施工组织设计中提出比较完备的施工方案，尽管不作为合同文件的一部分，但仍具有约束力。业主向承包商授标就表示对承包商施工方案的认可，与此同时，承包商应对所有现场作业和施工方案的完备、安全、稳定负全部责任。
3.工程变更的价款调整和补偿
（1）工程变更引起的合同价款调整
1）承包商文件缺陷导致的变更不能调整合同价款。在总承包合同中，业主批准承包商设计图并不免除承包商设计缺陷应承担的责任，承包商不能以业主批准为由要求调整合同价款。也就是说，承包商提供的设计图，无论是否得到了业主确认和批准，只要是不符合“业主要求”而做的变更，均不应调整合同价款。但没有设计缺陷而是业主要求修改设计，就构成了可以调价的变更。
2）“业主要求”的改变造成的变更能调整合同价款。《99版FIDIC新银皮书》第1.1.6.8款〔变更〕规定：“‘变更’是指按照第13条〔变更和调整〕的规定，经指示或批准作为变更，对业主要求或工程所做的任何修改。”当然，“业主要求”模糊的主要风险应该由业主承担。因此，承包商应做到在投标报价之时，做好现场踏勘等工作，及早发现“业主要求”模糊的地方，要求业主方明确。
（2）承包商优化设计的收益共享 《工程总承包合同示范文本（试行）》第13.1.3[变更建议权]规定：“承包人有义务随时向发包人提交书面变更建议，包括缩短工期，降低发包人的工程、施工、维护、营运的费用，提高竣工工程的效率或价值，给发包人带来的长远利益和其他利益。”承包商愿意向业主提供变更建议的前提必然是收益共享，双方可在签订合同的专用条款中进行约定，必要时双方可另行签订收益分享补充协议，作为合同附件。
《99版FIDIC新银皮书》第13.2[价值工程]规定：“承包商可随时向工程师提交书面建议，提出（他认为）采纳后将：①加快竣工，②降低业主的工程施工、维护或运行的费用，③提高业主的竣工工程的效率或价值，或④为业主带来其他利益的建议。”
工程总承包合同下，承包商的风险虽然加大了，但其主观能动性大大提高，只要承包商的设计符合业主的要求，在施工过程中根据实际情况利用优化设计既可为业主带来利益，根据合同条款约定又可获得相应的补偿。因此，承包商较倾向于提交合理化建议进行优化设计。
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