风险分担概念解析-建设工程合同价款管理及案例分析

（一）工程项目风险

工程项目的构思、目标设计、可行性研究、设计和施工计划等都是在预测未来情况（政治、经济、社会、自然等条件）、理想的技术和管理水平等因素的基础上完成的。但是在工程建设过程中，这些因素具有不确定性，都可能会发生变化。这些变化会使原定的设计、方案、计划受到干扰，有可能导致工程的基本三要素变化，即成本（投资）增加、工期延长和质量降低，使得原定的工程目标不能按计划实现。这些事先不能确定的内部和外部的干扰因素，称之为风险。也可以说风险是工程实施过程中的不确定因素。

工程项目风险是多角度的，可以总结为四类主要风险，即工程环境风险、工程技术和实施方法等方面的风险、项目组织成员资信和能力风险、工程实施和管理过程风险。具体的工程项目风险类型及内容如表1-2所示。

表1-2 工程项目风险类型及内容

（二）合同风险

合同风险是指与合同有关的，或由合同缺陷引起的不确定性，主要包括以下两类：

1）合同风险通过合同定义和分配，规定风险承担者，所以合同风险是相对于某个承担者而言的。对客观存在的工程项目风险，如工程环境风险、工程技术和实施方法等方面的风险、项目组织成员资信和能力风险、工程实施和管理过程风险中所涉及的内容，通过合同条文定义风险及其承担者，将工程项目风险转化为合同风险。

2）合同缺陷导致的风险。这类风险是由于合同签订时表达有误，或沟通不完善而导致的条文不全面、不完整等情形造成的。

合同风险事件的发生在工程实施过程中常常不能立即或正确预测到，甚至可能一个有经验的承包人也难以合理预见。但是在一个具体的过程环境中，双方签订的是一个内容确定的合同，则其风险有一定的范围，发生和影响有一定的规律性。

合同风险常常是相对于某个承担者而言的。对客观存在的合同风险，通过条文定义风险及其承担者，则成为该方的风险。在工程中，如果风险成为现实，则主要由承担者负责风险控制，并承担相应损失责任。所以对合同风险的定义属于双方责任划分，合同中不同的表达，则有不同的风险和不同的风险承担者。

（三）工程项目的风险分担

1.风险分担的概念

工程项目风险分担就是对工程项目的风险进行识别和评估之后，对其采取的应对措施。由于工程风险难以避免，所以近几年大量学者对工程风险分担进行了相关研究并对概念进行界定，相关学者的观点如表1-3所示。

表1-3 工程项目风险分担的定义

㊀ Abednego M P，Ogunlana S O.Good Project Governance for Proper Risk Allocation in Public-Private Partnerships in Indo-nesia[J].International Journal of Project Management，2006，24（7）：622-634.

㊁ Lam K C，Wang D，Lee P T K，et al.Modelling Risk Allocation Decision in Construction Contracts[J].International Journal of Project Management，2007，25（5）：485-493.(www.xing528.com)

㊂ Khazaeni G，Khanzadi M，Afshar A.Fuzzy Adaptive Decision Making Model for Selection Balanced Risk Allocation[J].International Journal of Project Management，2012，30（4）：511-522.

㊃ 朱宗乾，李艳霞，罗阿维，等.ERP项目实施中风险分担影响因素的实证研究[J].工业工程与管理，2010，15（2）：98-102.

㊄ 赵华.风险分担对工程项目管理绩效的作用机理研究[D].天津：天津大学，2012.

2.风险分担的过程

从工程项目风险到合同风险，首先发包人应根据需要选择适宜的管理模式，对风险进行分阶段控制。但是同一种管理模式下不同的合同类型对风险承担的范围也不一样，所以还需要选择合适的合同类型。然后对可能遇到的风险范围进行风险划分，将划分好的风险范围，按照合理风险分担原则落实到有具体承担者的合同风险。因此，风险的落实过程是工程风险落实到合同风险，最终由合同条款体现风险分担的思想，风险分担的过程如图1-8所示。

图1-8 风险分担的过程

合同的起草和谈判实质上很大程度是合同风险的分配问题。一份公平的合同不仅应对风险有全面的预测和定义，而且应全面地落实风险责任，在合同双方之间公平合理地进行风险分担。对合同双方来说，如何对待风险是个战略问题。由于发包人起草招标文件、合同条件、确定合同类型，承包人必须按发包人的要求投标，所以在风险的分担过程中发包人起主导作用，有更大的主动权与责任。但发包人不能全然不顾各种主客观因素，而任意在合同中加上对承包人的单方面约束性条款和对自己的免责条款，将风险全部推给对方。

3.风险分担的原则

传统的风险分担原则侧重于权利责任对等、过错原则、受害者承担原则以及在此基础上，考虑承担者的风险管理能力。Casey、Nadel等较早在工程项目管理界提出了风险分担原则，其主要观点为将一方所承担的风险与收益相对应、将风险的承担与控制能力相对应、将风险分摊给控制其风险代价较小的一方和实际的风险分担方案应与期望的合理分担方案相适应^[14]。JBGrove于2000年11月在香港召开的有关工程建设项目风险管理的大会中提出，风险分担可以遵循四个标准：①过错标准，如果一方过错导致了项目执行受到影响则风险应由其承担；②预见性标准，如果一方具有最佳的风险预见能力，则风险应由其承担；③管理标准，风险应由最有能力管理并控制的一方承担；④激励标准，在该方具有相应能力的前提下，一方能够被激励来更好地避免与控制风险，则风险应由其承担^[15]。国内学者中，张水波^[16]、何伯森^[17]较早地提出了风险合理分担原则，该原则基于“权责利对等”的思想，其原则可概括为：①项目中的一方应该承担起自身恶意或者渎职行为引起的风险的责任；②项目中哪一方能够通过保险将风险转移出去，则风险应由其承担；③如果其中一方是承担该风险的最大经济受益者，则风险应由其承担；④如果其中一方具有对某项风险的更好的预见与控制能力，则应由其承担；⑤如果一方是该风险的直接受害者，则风险应由其承担。

合同双方应理性分担风险，如合理的可预见性风险分担方法、可管理性风险分担方法和经济学风险分担方法等。在落实合同风险进行合同风险分担时，需要遵循一定原则，如表1-4所示。

表1-4 建设工程合同风险分担原则

（续）

注：本书中，风险分担、风险分配的概念等同。