3.1.1.1 主体标准——包容原则
主体的概念相对于客体而言。广义的主体和客体,指的是事物发展过程中普遍存在的相互作用,从一种积极的建设性的后现代的世界观来看,广义的主体、客体观念更有意义,在这种观念下,万事万物都既是主体,又是客体,人类也不例外。狭义的主体和客体是以人的活动的指向为尺度来区分的。主体就是指在一定社会关系中运用一定的中介手段从事实践和认识活动的人,客体就是指在活动中处于被动和服从地位的对象[3]。我们理解城市规划中的主客体关系,不能简单地从狭义的概念理解,因为在城市规划这项实践中,作为主体的人对城市空间的作用巨大,同时空间实践对城市中的人的影响也是巨大的。从公正的角度讲,任何受规划实践影响的人都有权利影响规划的内容。因此,对城市规划的主体的认识要从广义的概念理解,既包含作用客体的一方也包含受客体影响的一方,即城市规划的主体包含政府、专家、受利益直接影响的公众、受利益间接影响的公众、社会组织、开发商等一切的利益相关人。
哈贝马斯的理性程序正义理论认为公正程序之结果的正义,是通过所有利益相关者之间的商谈、对话、交流之后达成的共识所决定的,这个结果需要被所有利益相关者认同。因此程序正义主体标准需要利益相关者尽可能地包容在程序过程中。只有所有利益相关人参与了,才可能获得真实和完整的主体偏好,才可能作出符合大众需要的决策,才能实现实质正义。也即是说,控规运行过程程序正义的主体包容原则指控规运行过程中要容纳所有的利益相关人。而要真正实现包容需要:第一,利益相关人参与规划的机会必须均等。第二,要注重规划主体中的弱势群体的参与。弱势群体往往由于资源有限,不能充分表达自己的观点,往往影响规划的公平、公正,因此规划主体必须包含弱势群体才能真正实现程序正义。第三,利益相关者的参与必须是自主、自愿的,而非受强制、被迫的行为。正义包含了自由的概念,因此在规划运行过程中,利益相关者应该有自由的权利决定是否参与,应当尊重利益相关者的意志和人格,不能把利益相关者当作实现某种目的的工具,比如某些社区街道将参与以任务的形式强迫社区工作人员参与或不参与。
3.1.1.2 运行标准——开放原则
开放既表示一种状态,也表示状态的程度,基于“状态”概念,开放指规划过程完全允许公众了解或参与。它包含“公众参与程序过程”和“程序过程向公众公开”两个内容。基于前者,程序正义的实现要求规划运行过程的每一个环节都有公众参与的内容。广义的城市规划过程概念包括立项(提出问题)、制订规划方案(寻求方法)、决策(合法化)、实施监督(解决问题)四个阶段的过程[4]。规划过程是一个理性决策的过程,每一个阶段环环相扣,前一阶段的结论是后一个判断的基础。同时,规划过程又是一个政治过程,每一个阶段都存在利益协调和价值判断。每一个阶段对公众开放才能实现机会均等,才能实现利益协调的公正。基于后者,程序正义的实现要求规划运行过程的每一个阶段的程序内容都向公众公开,一是让公众了解程序运行的过程,二是程序运行都应该尽可能地以当事人和社会公众看得见的方式进行。程序公开原则长期以来被视为程序公正的基本标准和要求。英国有句古老的法律格言:“正义不但要伸张,而且必须眼见着被伸张。”这并不是说,眼不见则不能接受,而是说,“没有公开则无所谓正义”[5]。程序公开原则的主旨就在于让民众亲眼见到正义的实现过程。这一过程对当事人和社会公众具有提示、感染和教育作用,同时程序公开提供了对诉讼过程实施社会监督的可能,“如果公正的规则没有得到公正地适用,那么公众的压力常能够纠正这种非正义”。
3.1.1.3 运行标准——透明原则
Curtin(2006)认为透明就是要求公共管理部门将决策及决策行为过程中产生的所有信息都尽可能地公开,即程序运行过程中的所有信息,包括原始信息、过程信息及结果信息都尽可能地被决策过程中的利益相关者知晓[6]。透明原则是程序正义的重要标准,它的作用在于帮助公众更好地了解程序运行过程,清晰地了解信息,减少由于误会产生的误差,帮助公众之间、公众与政府之间了解彼此的意愿,为创造共识打下基础,促进更好地参与、协商及决策,还在于防止行政决策者专断与擅断,发现和弥补决策不公。另外信息透明化可以促使政府获得公众的信任,获得其对决策结果的接受,实现实质正义。
透明不仅意味着所有公众有权利、有机会接近信息,更意味着以方便、容易的形式获取信息。总体看,实现信息透明有三个重要标准:一是规划主体之间拥有平等的知情权。二是规划主体之间信息对称。信息对称不等于信息对等,由于某些信息本身的受控性,传播过程的过滤和接受者的个体差异等因素,只能要求政府给予公民尽可能多的信息,从而在信息的交互运动中追求一种和谐平衡的状态。于是我们说只要供给方提供的信息使需求方得到满足,就可以把这种状态视为信息对称的平衡状态。简单地说,信息对称与否取决于信息需求者对信息的满意程度。从质的层面看,它反映的是对信息真实性、可靠性、时效性的满意度;从量的层面上看,它反映的是对信息充分性、全面性、适度性的满意度。三是在满足信息可获取性的基础上使公众获取信息所花费的成本要尽量低。因为对每个人而言,他们愿意基于公共利益的目的而投入的时间和精力是有限的,保密增加了信息成本,这使得许多公民在自身没有特殊利益的情况下,不再积极参与民主过程。并且信息的高成本会增加弱势群体的负担,导致这些群体无力参与。
3.1.1.4 运行标准——协商原则
“协商”的本义为利益相关人共同商量以便取得一致意见。哈贝马斯认为,作为公正程序之结果的正义,是通过公民之间的商谈、对话、交流之后达成的共识所决定的。只要有一个合理的商谈程序保证公民之间的自由、平等的对话,便一定能够产出正义的结论,即哈贝马斯的程序正义的核心内容是公民之间自由、平等的协商。哈贝马斯认为,程序正义的合理性在于它通过协商的方式,消除理性中的暴力成分和纠正理性被扭曲的部分,达成道德主体间的正义共识;并且,它还可以使主体意向表达的真诚性、规范的恰当性和论证内容的真实性得到事实上真正的维护,以此保障主体间达成的正义规范顺畅建构。
获得理想的协商需要一些条件,结合哈贝马斯的交往理论,这些条件包括:第一,使某一共同体中的每一个成员都能够自由地表达自己的真实意见。第二,使某一共同体中的每一个成员都能够充足地表达自己的真实意见。如果当事人受到种种限制,就难以完整、全面、深入地阐述自己的见解,更不能维护自己的实体权益。充足的表达和交流才能使交流者之间更清晰地了解彼此的偏好和需求,从而为理性共识的形成打下基础。第三,交流各方要相互尊重、信任、诚实。哈贝马斯认为,不仅仅是各方主体所表达的语言的字面意思在起作用,而且各方使用语言的态度也在传达一种信息,甚至往往是这种使用语言的态度在使各方互相信任、达成共识的过程中起到更为重要的作用。所以,不仅仅是语言的字面意思能够清晰表达,如词语、句子、语法等现象都具有普遍的规律,体现了人类思维过程中的一种普遍的理性,而且人们在如何使用语言的态度问题上也应当遵循理性的要求。哈贝马斯认为,这种态度就是交流者之间要彼此尊重,相互信任,态度诚实。第四,采取双向交流模式,各方能认真倾听并及时回应。交往性的语言行为是双向式的,是以达成一致与理解为目的的,通过双向交流,面对面交流可以最大化地获得信息的真实性和及时性,获得交往的有效性。第五,杜绝某一种意见凌驾于其他意见之上的可能性。在商谈过程中,每个阶段性结论和共识的达成都只受更好的理由的约束,而不应该受到各主体不同身份、政治地位、经济成分、种族、性别的影响而赋予一部分主体更多的话语权,或对另一部分主体表达自己合理意愿的权利和手段加以限制,不应受到与正在进行的关于法律制定和落实问题不相关因素的影响而获得比别人更多或更少的话语权,或因为此种不相关因素,特别是某种政治上或经济上的特权,就使其意见在决定法律将如何制定时具有比别人的意见分量更重的影响。哈贝马斯特别强调,要尽量包容所有主体的意愿,多数人也不能完全忽视少数人的意见,用强迫的手段剥夺这部分人的话语权利。第六,使各种不同的意见最终能够汇总为一种为整个共同体所接受的“一致性”意见。
3.1.1.5 运行标准——共同决策原则
哈贝马斯在建构程序主义法律范式时,强调利益相关者商谈的结果应当被赋予法律的效力,共识结果应该被有效地遵守。从行政决策角度考虑,也可将其理解为共识的结果应该就是决策的结果,即各利益相关者拥有实际的决策权。谢金林在其程序正义标准的理解中进一步将“利益相关者达成共识的有效性”定义为了“公众拥有决策的权利”。他认为,“决策是否合乎正义的要求,取决于公民是否拥有参与并决定决策的权利,他们的意见能否得到政府与其他公民的聆听,他们的合理要求是否得到正当的表达并被程序所吸收。”[7]这说明了共同决策的内涵不仅指所有利益相关者形成的共识是最终决策结果的主体,而且公众的意见也必须对决策结果能产生实质影响。(www.xing528.com)
两个标准体现这一要求。一是所有规划主体都拥有决策权。从公平的角度考虑,每一个利益相关者都应该拥有平等的决策权。但是在行政决策过程中,政府拥有法定的最终决策权,这是其进行行政管理所必须拥有的权力,不容改变,那么其他利益相关者的决策权该如何实现?本研究认为,可以通过一定的程序设置达到此目的,也就是说,不是所有的利益相关者和政府平分最终决策权,而是通过其他方式赋予其他利益相关者可以在一定程度上与政府最终决策权相抗衡的权利,实现权利平衡。二是决策的结果要能显示公众的偏好。这里公众的偏好是指公众的最根本意愿。
3.1.1.6 运行标准——中立原则
中立的本义是比喻不站在任何一方立场的一种立场。程序中立作为程序正义对法律程序的一项基本要求几乎是显而易见的。如果程序不是中立的,例如程序制度对一方当事人有利而对另一方当事人不利,或决定制作者偏袒一方当事人,都会使人们产生一种感受,即程序没有给予所有的人以平等的对待。程序中立的核心价值就在于,承认所有的程序参与者是具有同样价值和值得尊重的平等的道德主体,由此必须给予他们同样的对待,否则就意味着存在“偏私”。而且,那些不能受到法律程序平等对待的人,会产生一种挫败感甚至“被抛弃感”。
从程序制度安排层面而言,程序中立的核心要素是不偏不倚的决定制作者。作为程序正义的一项基本要求,这一点在现代法治社会中几乎是被普遍认同的。结合戈尔丁、王锡锌等学者的研究,城乡规划运行程序的程序正义中立原则的评判标准包含三个要素:第一,它要求裁判者与所需裁判的事实、利益没有相关性。这是程序中立性的基本要求,“一个人不能在自己的案件中当法官,因为他不能既做法官又做当事人”。裁判者由于其自身情感和利益需求等因素的限制,如果让其或与之有利害关系的人成为当事人,则裁判者在裁判过程中的双重角色就将难以保证裁判过程及其结果的公正性,从而导致程序的不正义。第二,裁判者必须平等地对待双方当事人,不得因个人的价值取向、情感等因素而产生所谓的“偏异倾向”,歧视或偏爱任何一方当事人。“正义根植于信赖”,裁判者在决策过程中所存在的偏听、偏信和先入为主问题,可能对其裁判结果产生影响,也可能不产生任何实质性影响,但裁判者一旦存有偏私或者偏向任一方,其裁判结果就很难取得公众的信任和尊重。第三,裁判者具有独立性,即裁判者不受程序活动中的一方当事人和任何利益集团的控制。强调裁判者的独立性,目的在于使裁判者免于受到可能影响其作出公正判断,或者法律适用,乃至政策影响等因素的控制。但是在行政程序中,在很多情况下,制作行政决定的官员隶属于行政系统,从而很难避免来自行政机关首长或行政机关系统中较高层级的控制。也就是说,裁判者的独立性问题存在一个“程度”的问题,完全独立的情况在行政程序活动中几乎不可能。
3.1.1.7 运行标准——及时原则
所谓“及时”是指行政决策活动应保持“在过于急速和过于迟缓这两个极端之间的一种中间状态”[8],避免因过于急速或者过于迟缓而使各方受到不公正的对待。如果决策时间过长,利益相关者需要投入的资源就越多,如果利益相关者在参与过程中投入大于其所能期望的收益,则参与从效益角度讲就失去了意义。而且,决策时间过于延长,会使参与者产生受忽视的感觉,从而对程序正义产生怀疑;从工具主义的角度讲,时间越长,对过去的事实认定的准确性也会随之降低,因此,英美有句俗语叫“迟来的正义乃非正义”。反之,“过于急速来的正义也非正义”。利益相关者参与需要花费大量的时间准备,充足的时间可以使人们更为仔细地分析有关的事实和证据,进行缜密的思考和推理,从而也可使决定更为准确。决策过快,利益相关者不能充分表达自己,会产生其利益和尊严无法得到尊重的感觉,从而对程序过程的公正产生怀疑。
公众参与城乡规划运行过程程序正义的及时原则主要指:第一,决策者能及时向公众反映决策的结果;第二,决策者能及时回应参与者的问题和要求。
3.1.1.8 运行标准——理性原则
程序正义的这一要求又可称为“程序合理性原则”,它的基本内容是:裁判者据以制作裁判的程序必须符合理性的要求,使其判断和结论以确定、可靠和明确的认识为基础,而不是通过任意或者随机的方式作出。其最主要的机制可归结为两个方面:①给出作出决定的理由;②程序在结构上遵循形式理性的要求[9]。
从法律程序的运行过程看,理性的人们在作出决定之前必然将考虑一系列的事实和法律因素,这些因素构成决定的理由,如果裁判者在作出决定的程序中没有说明这些理由,人们就可能认为已作出的决定没有理由,缺乏客观和理性的考量,甚至只是权力恣意行使的结果——不论该决定在实体上是否合理。可以想象,假如一个法律程序不要求决定者说明所作决定的理由,人们将不可避免地对该程序的合理性以及公开性丧失信心。对于程序正义的实现来说,说明理由的核心意义在于:①可以增强人们对决定合理性的信心,因为至少在形式上它表明决定是理性思考的结果,而不是恣意。②对于那些对决定不满意而准备提起申诉的当事人来说,说明理由可以使他们认真考虑是否要申诉,以何种理由申诉。③让将要受到决定影响的当事人了解作出决定的理由,体现了程序公开的价值,也意味着对当事人在程序中的人格与尊严的尊重。④对于裁判者来说,为自己作出的决定说明理由,意味着他在行使权力、作出决定的过程中,必须排斥恣意、专断、偏私等因素,因为只有客观、公正的理由才能够经得起公开的推敲,才能够有说服力和合法性。因此,说明理由是对自由裁量权进行控制的一个有效机制。⑤对于—个决定来说,说明理由不仅使人们知其然,而且可以使人们知其所以然。
对于形式理性而言,应考虑以下三方面的要求:第一,任何一种行为都有详细的程序进行规范,尽量避免自由裁量的情况发生。第二,程序的步骤在运行过程上符合合理的顺序,即一个理性的决定的产生必须经过一定的步骤,这些步骤在时间上应当有一个合理的先后顺序。第三,程序应当能够保证在给定同样的条件时产生相同的结果。在给定的条件或前提相同的情况下,通过法律程序产生的结果应当是相同的,否则就很容易使人们感觉到程序是任意的、反复无常的。第四,程序的操作应当遵循职业主义原则,主持或操作法律程序的主体应当是合格的。
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