二立法概况和法律形式

武帝时期立法概况　据史书记载：汉武帝即位以后，由于他“外事四夷之功，内盛耳目之好，征发烦数，百姓贫耗，穷民犯法，酷吏击断，奸轨不胜”（《汉书·刑法志》），这就是说：由于汉武帝不断向周边发动战争，又加之他穷奢极欲，就加紧对广大人民的剥削和压榨，从而使阶级矛盾日益尖锐，贫苦农民犯法者日众。在这种形势面前，汉武帝改变过去“无为而治”的方针，抛弃汉初以来轻刑省罚的政策，为强化西汉封建政权，而开始大规模地修订和增补法律。

具体负责修订律令的是什么人呢？据《汉书·刑法志》记载：“（武帝）于是招进张汤、赵禹之属，条定法令”，又据《汉书·酷吏传》“武帝时，（赵）禹以刀笔吏积劳，迁为御史。上以为能，至中大夫，与张汤论定律令”。可知，汉武帝时条定律令主要是由张汤和赵禹二人完成的。

张汤，西汉时长安杜陵（今西安市东南）人。生于汉文帝时期，死于汉武帝元鼎二年（前115年）[137]。他一生虽历经文、景、武帝三代，但其主要政治活动是在汉武帝时代，张汤先后曾任长安吏、茂陵尉，武帝时任侍御史，太中大夫、廷尉和御史大夫，历来被称为“酷吏”，是汉武帝统治时代政治上举足轻重的人物。[138]赵禹，（狋á犻即邰，今陕西武功西南）人，曾任佐史、中都官、丞相史。汉武帝时被赏识迁为御史，后任中大夫。其为吏一贯廉平，不讲私情，“为吏以来，舍无食客。公卿相造请，禹终不行报谢，务在绝知友宾客之请，孤立行一意而已”（《汉书·酷吏传》），也是一位执法不阿的“酷吏”。张汤和赵禹共同制定律令的具体年代，据《汉书·酷吏传》及《史记·酷吏列传》和《汉书·张汤传》记载，是在张汤为太中大夫之时。而张汤作太中大夫是从元光五年（前130年）至元朔三年（前126年）间（具体考证见拙作《“酷吏”张汤》，载《西北大学学报》1985年第2期）。因此，可以推知：汉武帝时代大规模修订和增补律令主要在其即位后的十年至十四年间。即公元前130年至公元前126年是西汉律令大规模的修订时间。

经过武帝时期张汤和赵禹修订，汉律的数量空前增加，据《魏书·刑罚志》记载：“孝武世以奸宄滋甚，增律五十余篇。”加上原有的和不断增加的律令，汉代法律竟繁到这样程度：“律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事。文书盈于几阁，典者不能遍睹。”（《汉书·刑法志》）律令条目繁多，内容庞杂，连执法之吏也难于遍睹。以后，直至汉末始终向繁杂方向发展，到汉成帝时（前32年至前7年），律令已多到“大辟之刑千有余条，律令烦多，百有余万言，奇请它比，日以益滋，自明习者不知所由”（《汉书·刑法志》）。

从上述过程可以看出，汉武帝时大规模修订后的律令，成为西汉法律的基础。此后，宣帝、成帝时虽有增删之举，但基本上没有大的修改。所以，西汉的立法基本是在武帝时期完成的。

汉律的形式和名称　数百万言，浩如烟海的西汉律令，早已散失，到唐代李贤注《后汉书》时，就已慨叹“汉律今亡”（《后汉书·孝安帝纪》注）。在唐以前已找不到完整的汉代法典了。不过，自清代以来，就有人根据古代文献残存下来的零星资料，对汉律作过考释、编纂[139]，近年来，在考古发现中又有大量的汉律出土，这就使我们可能对汉代的法律有较多的了解。[140]

从最近出土的湖北江陵张家山汉简可以看出：汉初的律令，在秦律的基础上已有所发展，具备“律”、“令”和议罪案例性质的《奏书》

等各种法律形式（见《江陵张家山汉简概述》，载《文物》1985年第1期）。到汉武帝大规模修订律令以后，其法律形式已基本上定为律、令、科、比四种：

律。是一种比较稳定的法律形式。《太平御览》卷638引《律序》杜预云：“律以正罪名，令以存事制。”说明：“律”是规定科罪判刑的尺度，是法律中的主要形式。汉律除继承前朝秦律以及汉初萧何所作的“九章律”的内容以外，武帝时，分别由张汤制定有关宫廷警卫的专门法律，即“越宫律”二十七篇；由赵禹制定有关朝贺制度的专门法律，即“朝律”六篇，总计六十篇。而这六十篇律中不仅包括“千有余条”的“大辟”刑，而且有各种律令，可说是洋洋大观，应有尽有。如“酎金律”“上计律”“左官律”“尚方律”“钱律”“田律”“金布律”“挟书律”，等等。此外，还有与律具有相同性质的相坐法、沉命法、吏见知故纵、监临部主之法等等，皆属“律”的范围。

令。就是皇帝发布的诏令，以及根据律或诏令由地方官发布的在局部地区具有法律效力的文告。所谓“天子诏所增损。不在律上者为令”（《汉书·宣帝纪》文颖注），汉代令的数目相当之多，自汉高祖刘邦制定律令，到汉武帝时已达三百五十九章，到成帝时律令已“百有余万言”（《汉书·刑法志》）。这样多的令按其发布先后编为“令甲”“令乙”“令丙”，犹如今日所谓第一号命令、第二号命令之类。这些“令”的内容更为广泛，几乎包括政治、经济、军事、文化、社会生活各个方面，从以下的令名即可窥知一斑：如“廷尉挈令”“北边挈令”“狱令”“棰令”“品令”“秩禄令”“任子令”“祀令”“斋令”“宫卫令”“金布令”“复马令”“缗钱令”“田令”，等等。令是当时人们生活中主要的行为规范。(www.xing528.com)

科。这种法律形式亦起源于汉初。据《后汉书·郭陈列传》载：“高祖受命，萧何创制，大臣有宁告之科，合于致忧之义。”但汉武帝时科条又有增加：“武帝军役数兴，豪杰犯禁，奸吏弄法，故重首匿之科。”（《后汉书·梁统列传》）科是规定犯罪与刑罚的另一种法律形式。

比。就是以典型案例作为判决的标准，又称“决事比”。张家山汉简所载之《奏书》和《睡虎地秦墓竹简》中之《封诊式》大约就是“决事比”这类法律形式的前身。汉武帝时“死罪决事比万三千四百七十二事”（《汉书·刑法志》），可见，其数量也是多得惊人的。

汉代法律的几种主要形式虽早在汉初，甚至秦代就已具备。但到汉武帝时则达到规范化的程度，使律、令、科、比成为此后较为稳定的基本的法律形式。

“春秋决狱”的特殊法律形式　汉武帝时，除上述几种法律形式外，还出现一种特殊的法律形式，就是“春秋决狱”。

所谓“春秋决狱”，就是用《春秋》这部书的内容作为判断案件的根据。从而使《春秋》这部编年史书，也具有与法律同样的效力。之所以能够如此，首先是由于《春秋》这部书中，在记载有关历史事件过程中，其基本指导思想与判断是非的标准，乃是儒家倡导的礼义学说。而在汉武帝即位后“罢黜百家”，宣布以儒家思想代替黄老之学作为国家的指导思想后，《春秋》正是儒家经典的《五经》之一。在这种历史条件下，董仲舒、公孙弘便用《五经》的经义，特别是《春秋》的精神和内容作为审判的依据，这就把儒家的经典当成法律。这种做法是得到汉武帝支持和倡导的，以至董仲舒年老致仕归家后“朝廷每有政议，数遣廷尉张汤亲至陋巷，问其（指董仲舒——林注）得失。于是作春秋决狱二百三十二事，动以经对，言之详矣”（《后汉书·应劭列传》）。甚至汉武帝还要求他的儿子学好《公羊春秋》，作为将来处理国事的根据。皇帝如此提倡，各级官吏当然就积极奉行起来。

以“春秋决狱”是在汉武帝提倡儒术的指导思想下产生的，对统治者说来，用这种特殊的法律形式判案，比用其他的法律形式更方便。因为《春秋》所表达的观念并不如法律条文那样明确，所以在断狱中可以根据需要作出各种解释。欲轻欲重，完全以断狱的官吏意志为转移。这种断狱的原则主要是“论心定罪”，即根据罪犯的“心”中动机：“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”，就是说如果犯罪的人动机是“善”的，即使触犯法令也当免刑，如果动机是“恶”的，即使合法行为也可以杀。而这个动机（“心”）的“善”“恶”由谁来判断呢？当然是断狱的官吏了。就连汉代官吏也不能不承认“春秋之治狱”“时有出于律之外者”（《盐铁论·刑德篇》）。可见，“春秋断狱”给统治者更大的方便，甚至不受律令的限制。这样，自汉武帝时代开始，此种法律形式就很快盛行起来，它在实际上的作用有时比上述各种律令更加重要。

正因如此，汉代名儒纷纷以《春秋》为根据来论述决狱原则。写了许多有关春秋决狱的著作，《汉书·艺文志》有《董仲舒治狱》十六篇；《七略》作《春秋断狱》五卷；《隋书·经籍志》作《春秋决事》十卷；《唐书·艺文志》作《春秋决狱》；《崇文书目》作《春秋决事比》十卷，说明此书在宋代尚存，后来才佚失。自董仲舒之后，两汉经学大儒竞相以儒家经典解释法律，至东汉时“诸儒章句，十有余家，家数十万言。凡断罪所当用者，合二万六千二百七十二条，七百七十三万二千二百余言”，以至弄得“言数益繁，览者益难”（《晋书·刑法志》）。从此也可看出，“春秋决狱”在当时的政治上具有多么大的作用。

综观武帝时期已具备的几种法律形式，如果说“律”“令”“科”“比”是沿袭以前的原有形式而加以发展的话，那么“春秋断狱”这种特殊形式则正式创始于汉武帝时期。它不仅对此后数百年的两汉法律有直接影响，而且对整个数千年的封建法制也有深远的影响。儒家思想从此成为全世界五大法系中，具有特点的中华法系之基础。（见《中华法系特点探源》，载张晋藩《中国法制史论丛》，法律出版社1982年10月出版）