立法指导思想：秦汉皇帝与大臣重视法律维持统治秩序

虽然说“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表现和记载经济关系的要求而已”（《马克思恩格斯全集》第四卷第122页）。然而任何法律都是通过统治阶级代表人物制定出来的。因此，研究西汉时代统治阶级立法的指导思想，就能对汉武帝及其以后时代的立法活动有更清楚的认识。

法权渊源和立法根据　汉初，实行“无为而治”，统治阶级“惩恶亡秦之政”（《汉书·刑法志》）所推行的法律比较轻简。然而，当权的皇帝和大臣并非忽视法律在维持统治秩序中的作用，随着中央集权的日益强化，立法的要求愈来愈迫切，西汉前期和汉武帝时的部分君臣，如汉高祖刘邦、文帝刘恒、武帝刘彻，以及贾谊、晁错、董仲舒等都曾明确地提出过立法的指导思想。其中首先集中在法权渊源和论述立法根据这一问题。

法律制定的权力从何而来？即法权渊源是一切立法的理论基础。汉初的立法活动，基本是在秦代法律制度的基础上的修改和补充。因此，无人论及法权渊源和立法根据的理论问题。到汉武帝即位时，大规模的立法活动成为维持统治秩序的当务之急，许多思想家就开始探讨和阐发法权渊源的问题，而为西汉王朝立法活动制造理论根据。

对这个问题论述得最系统、明确的是董仲舒。

在董仲舒所著的《春秋繁露》和他给汉武帝所上的《天人三策》（见《汉书·董仲舒传》）中，他宣扬：君主对臣民应有绝对的权力，而君主的权力则是“天”赋予的：“天子受命于天，诸侯受命于天子，子受命于父，臣受命于君，妻受命于夫。诸所受命者，其尊皆天也。虽谓受命于天亦可。”（《春秋繁露·顺命》）也就是说，法权的渊源乃来自“天”。而董仲舒所说的“天”是同最高统治者完全一致的。他说：“王者配天，谓其道。天有四时，王有四政，四政若四时，通类也，天人所同有也。庆为春，赏为夏，罚为秋，刑为冬。庆赏罚刑之不可不具也，若春夏秋冬之不可不备也。”（《春秋繁露·四时之副》）“王”或皇帝的赏、罚，无非是“天”的意志。人间的统治秩序及维持这种封建统治秩序的法律是与“天”一致的。所以他说：“圣人法天而立道，亦溥爱而亡私，布德施仁以厚之，设谊（义）立礼以导之，春者天之所以生也，仁者君之所以爱也；夏者天之所以长也，德者君之所以养也；霜者天之所以杀也，刑者君之所以罚也。”（《汉书·董仲舒传》）君主既和“天”完全一致，君主的意志就是“天”的意志，因而法权的渊源就是君主、皇帝。不过，他在这里把拥有至高无上权力的君主涂上一层“天”的神秘色彩，使立法活动更具有神圣和严肃性。这一点，比起先秦时代法家的立法理论增加了更大的欺骗性。[136](www.xing528.com)

董仲舒的“性三品”说也是其立法的理论根据之一。他认为：人性中有“圣人之性”“中人之性”及“斗筲之性”三类，属于“圣人之性”的人是封建法制的创立者，属于下等“斗筲之性”的人，是必然的罪犯，乃是法制的打击、制裁对象，而“中人之性”则可通过教育——包括法的制裁，可以由“恶”变“善”。据此，他认为立法的重要目的在于打击和制止“奸邪”，其重点则在“中人之性”。他说“名不以上，不以下，以其中名之”（《春秋繁露·深察名号》）。总之，董仲舒从其天道观和人性论两个方面论证了法权渊源和立法根据，从而对皇帝（君主）拥有最高立法权做出理论化的表述。

“法与天下共守”从汉初到汉武帝时代的政治家，多主张实行先秦法家提出的“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”的原则。即使在刘邦统治的西汉王朝建立之初，“约法省禁”的时代，其“约法三章”也体现着这一精神。汉文帝刘恒虽然曾废除重刑苛法，但也并非根本否定法的作用，只不过是主张刑罚轻简，而更重视依法办事，使法成为天下共同遵守的准则。正如那一次在中渭桥上，有人惊了文帝驾舆，文帝要处其极刑，张释之所说的那样：“法者天子所与天下公共也。今法如是，更重之，是法不信于民也。且方其时，上使使诛之则已。今已下廷尉，廷尉，天下之平也，壹倾，天下用法皆为之轻重，民安所错其手足？唯陛下察之。”（《汉书·张冯汲郑传》）这里所说的“天子所与天下公共”，就是法必须成为共同遵守的准则。这种思想到董仲舒时表达得就更加明确，他主张“依法听讼”（《春秋繁露·五行相生》）和“依法刑人”（《春秋繁露·五行相胜》），即诉讼、刑罚皆依法而行。这正是先秦法家“一断于法”思想的发展，也是汉律修订和补充的重要指导思想。

礼法并用和德主刑辅　与先秦法家主张重要不同之处，西汉的政治家的法律思想有一个最大的特点，就是反对单纯地用法或刑罚进行统治，而是把“礼”教和“德”化同刑、法配合起来使用，并以前者为主。而在刑、法中也渗进德、礼的教化。如贾谊认为：“礼者，所以固国家，定社稷，使君无失其民者也。主臣礼之正也；威德在君，礼之分也，尊卑大小，强弱有位，礼之数也。”（《新书·礼》）他主张礼、法并用，先礼后法：“夫礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后，是故法之所用易见，而礼之所为生难知也。”（《汉书·贾谊传》）而汉武帝时的董仲舒则把这种两手的策略：礼义教化即德教，刑罚即法治，构成为系统的理论。他认为：首先必须实行德教，其次才是刑罚。即所谓“前德而后刑”，或“先教而后诛”。他把教化看成制止犯罪的防线：“凡以教化不立而万民不正也。夫万民之从利也，如水之走下，不以教化堤防之，不能止也。是故教化立而奸邪皆止者，其堤防完也；教化废而奸邪并出，刑罚不能胜者，其堤防坏也。”（《汉书·董仲舒传》）但是，董仲舒并不是只讲“德”“礼”，而不要“法”“刑”，只是将“法”“刑”放到“德”“礼”之后，或者将二者结合起来使用。他说：“刑反德则顺于德”（《春秋繁露·阳尊阴卑》）；“刑者德之辅，阴者阳之助也”（《春秋繁露·阴阳位》）。从贾谊、董仲舒等汉代政治家的言论中可以看出：他们的法律思想已不完全重复先秦时代法家的主张，也不完全是先秦儒家思想的翻版，而是将儒家和法家二者统治术的精粹——德化和刑罚结合起来，成为“礼法并用”或“德主刑辅”的理论。当然，在宣传上无论把“德”“礼”提到多么高的地位，在严酷的阶级斗争面前，发挥实际效用的总是刑和法，实际上“德”和“礼”只能起辅助作用。然而“德主刑辅”这种自欺欺人之谈却给残酷的封建法制涂上一层玫瑰色的光环，使它具有更大的欺骗性，从而更加有效地发挥其作用。

从汉初和汉武帝时代政治家的主要立法思想可以看出：他们对先秦时代思想家有关的法律思想既有继承又有发展。正是在这种指导思想下，适应统治形势的需要，在汉武帝时代，进行了大规模的修律活动，从而使西汉的封建法制建设达到当时的最高水平。