法律的性质,既如此陈旧,何以仍能适用呢?(一)由向来的法律,只规定较经久之事。如晋初定律,就说关于军事、田农、酤酒等,有权设其法,未合人心的,太平均当剔除,所以不入于律,别以为令。又如北齐定律,亦有《新令》四十卷和《权令》二卷,与之并行。此等区别,历代都有。总之非极永久的部分,不以入律,律自然可少变动了。(二)则律只揭举大纲。(甲)较具体及(乙)变通的办法,都在令及比之中。《唐书·刑法志》说:“唐之刑书有四:曰律、令、格、式。令者,尊卑贵贱之等数,国家之制度也。格者,百官有司所常行之事也。式者,其所常守之法也(宋神宗说:“设于此以待彼之谓格,使彼效之之谓式。”见《宋史·刑法志》)。凡邦国之政,必从事于此三者。其有所违,及人之为恶而入于罪戾者,一断以律。”令、格、式三者,实不可谓之刑书。不过现代新生的事情,以及办事所当依据的手续,都在其中,所以不得不与律并举。
律所载的事情,大约是很陈旧而不适宜于具体应用的,但为最高原理所自出,又不便加以废弃。所以宋神宗改律、令、格、式之名为敕、令、格、式,而“律恒存乎敕之外”。这即是实际的应用,全然以敕代律了。到近世,则又以例辅律。明孝宗弘治十三年,刑官上言:“中外巧法吏,或借例便私,律寖格不用。”于是下尚书,会九卿议,增历年问刑条例,经久可行者二百九十七条。自是以后,律例并行。清朝亦屡删定刑例。至乾隆以后,遂载入律内,名为《大清律例》。案例乃据成案编纂而成,成案即前世所谓比。(www.xing528.com)
律文仅举大纲,实际应用时,非有业经办理的事情,以资比附不可,此比之所以不能不用。然成案太多,随意援引,善意者亦嫌出入太大,恶意者则更不堪设想,所以又非加以限制不可。由官加以审定,把(一)重复者删除;(二)可用者留;(三)无用者废;(四)旧例之不适于用者,亦于同时加以废止。此为官修则例之所由来,不徒(一)杜绝弊端,(二)使办事者得所依据,(三)而(甲)社会上新生的事态,日出不穷;(乙)旧有之事,定律时不能无所遗漏;(丙)又或法律观念改易,社会情势变迁,旧办法不适于今;皆不可不加补正。有新修刑例以济之,此等问题,就都不足为患了。清制:刑例五年一小修,十年一大修(事属刑部,临时设馆)。使新成分时时注入于法律之中;陈旧而不适用者,随时删除,不致壅积。借实际的经验,以改良法律,实在是很可取法的。
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