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民法渊源及实务:从原理到实际操作

时间:2023-08-31 理论教育 版权反馈
【摘要】:从我国民事活动的实践来看,除民事法律外,宪法、行政法规、最高人民法院的司法解释等也是我国民法的渊源。《民法通则》是我国目前最重要的民事法律,起民事基本法的作用。此外,根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权,国务院还可制定具有法律效力的规范性文件。在我国目前民事立法还不健全的情况下,民事习惯是我国民法的渊源之一,以弥补制定法之不足。

民法渊源及实务:从原理到实际操作

民法的渊源就是指民法的表现形式。我国《民法通则》在民法渊源问题上没有作出明文规定,但是在我国制定法尚不完善、欠缺许多具体民法规则的现实条件下,民事习惯对我国民事审判实践也发挥着重要作用。

(一)制定法

我国《民法通则》第6条规定:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。”按此规定,我国民法的渊源就只有法律和政策。从我国民事活动的实践来看,除民事法律外,宪法、行政法规、最高人民法院的司法解释等也是我国民法的渊源。具体来讲,我国民法的渊源主要有:

1.宪法。宪法是国家的根本大法,具有最高的法律效力,是其他法律的制定根据。我国的现行宪法是1982年制定的,除序言外,共4章138条。宪法中有关民事活动的规范,如所有权制度的规定,公民基本权利中关于民事权利、婚姻家庭制度的规定等,既是宪法规范又是民法规范,是我国民法的渊源之一。从理论上讲,在民事法律没有规定的情况下,司法机关可直接依据宪法的规定处理案件。

2.民事法律。民事法律是指由国家立法机关制定的有关民事活动的规范性文件。我国的民事法律由全国人民代表大会及其常务委员会制定,是我国最主要的民法渊源。我国目前尚未颁行《民法典》,民事基本法是1986年4月12日由第六届全国人民代表大会第四次会议通过、于1987年1月1日施行的《民法通则》,该法共9章156条。《民法通则》是我国目前最重要的民事法律,起民事基本法的作用。

除《民法通则》外,我国还有许多民事单行法和民事特别法,比较重要的有《合同法》、《担保法》、《婚姻法》、《继承法》、《收养法》、《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《物权法》、《侵权责任法》等。在我国还没有制定出《民法典》的情况下,这些法律在很大程度上弥补了《民法通则》的不足。此外,其他法律中有关民事活动的规定也是民法的渊源,如《土地管理法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《城市房地产管理法》中有关民事活动的规定。

3.行政法规、部门规章中的民法规范。国务院根据宪法和法律,有权制定行政法规。由于历史的原因,我国的行政权力一直很强大,行政立法也很受重视。与此相对应,行政法规在整个法律规范中也就占有相当重要的地位。行政法规中有关民事活动的规范也是民法的渊源之一,如《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》、《城市私有房屋管理条例》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《工矿产品购销合同条例》等行政法规中,就有部分关于民事活动的规范。

此外,根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权,国务院还可制定具有法律效力的规范性文件。理论上,这些规范性文件不属于行政法规,而是授权立法,授权立法具有比行政法规更高的法律效力。授权立法中有关民事活动的规范也是民法的渊源。(www.xing528.com)

部门规章是指国务院各部委根据宪法和法律、行政法规的规定,在其权限范围内所制定的规范性文件。部门规章中有关民事活动的规范也是民法的渊源。

4.地方性法规、自治条例、单行条例中的民法规范。地方性法规是指省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会制定的适用于本地方的规范性文件。自治条例和单行条例是由民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治经济文化的特点制定的规范性文件。地方性法规、自治条例、单行条例中的民法规范也是我国民法的渊源。

5.最高人民法院所作的司法解释。最高人民法院是我国的最高审判机关,有权对法律进行司法解释。由于我国的民事立法尚不完善,在此情形下,最高人民法院有关民事方面的司法解释就显得尤为重要。最高人民法院有关民事方面的司法解释一般是在总结民事审判工作经验,根据民法的原理、原则作出的,具有针对性强、便于操作的特点。最高人民法院所作的比较重要的司法解释有《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》、《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》等。

6.国际条约。国际条约是指两个或两个以上的国家缔结的关于政治、经济、贸易、军事、法律、文化等方面的相互间权利与义务的协定,其名称有条约、公约、协定、协议等。国际条约是国际法的主要渊源,本不属国内法的范畴,但我国签订或加入的国际条约生效后,按照“条约必须遵守”的国际惯例,它在我国同样产生法律约束力,是我国的法律渊源之一。在当今经济全球化的趋势下,特别是在我国加入WTO之后,国际条约中有相当一部分属民事规范,这些规范当属我国的民法渊源。

(二)民事习惯

习惯是独立于制定法之外的另一类法律渊源。习惯是指人们在长期的社会生活中自发形成的行为规范。从法律的发展过程来看,习惯先于法律而产生,当国家援用习惯来处理某些纠纷时,习惯就具有了法的属性。在人类社会早期,从习惯发展而来的习惯法在整个法律渊源中具有重要的地位,但到了近现代,随着制定法的发展,习惯作为法的渊源只起补充作用,只在制定法无明文规定时才适用。在我国目前民事立法还不健全的情况下,民事习惯是我国民法的渊源之一,以弥补制定法之不足。

这里应注意的是,习惯作为民法之补充渊源,其适用应具备下述条件:一是须查明有该习惯之存在;二是该习惯得到社会普遍之确认和遵守;三是该习惯不违反民法的基本原则和善良风俗;四是制定法对该习惯须无明文规定,制定法已明文规定的习惯实际上已上升为制定法,不再属习惯的范围。

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