建设工程合同概念解析

1）建设工程合同内涵与分类

建设工程合同也称建设工程承发包合同，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”

建设工程合同的主体分别为承包人、发包人、监理人。承包人是指进行工程建设的一方当事人，即进行工程的勘察、设计、施工等工作；发包人是指在建设工程合同中委托承包人进行工程建设的单位（或业主、项目法人），建设工程合同中，发包人通常为出资人，由此不宜对发包人提出过高的专业技术要求，发包人承担投资风险，工程实施由承包人负责，发包人最主要的义务是向承包人支付相应的价款；监理人是指在合同条款中指明的，受发包人委托进行工程监督管理的法人或其他组织。

事实上，建设工程合同还包括工程监理合同、工程材料设备采购合同以及与工程建设相关的其他合同。这里应注意，建设工程合同并非指一个参建单位在某项目建设过程中签订的所有合同。以业主为例，业主单位如果要在现场办公，则要购买办公用品，或临时租用办公用房交通工具等，需要签订相关合同，而这些合同并不是建设工程合同。建设工程合同种类繁多，可以从不同的角度进行分类（图5-1）。

（1）按承包的工作性质划分

按承包工作性质的不同，一般将建设工程合同主要划分为勘察合同、设计合同、施工合同，此外还有工程监理合同、材料设备采购合同和其他工程咨询合同等配套合同。

①建设工程勘察合同。

建设工程勘察合同是承包方进行工程勘察，发包人支付价款的合同。建设工程勘察单位称为承包方，建设单位或者有关单位称为发包方（也称为委托方）。

图5-1　建设工程合同基本分类

建设工程勘察合同的标的是为建设工程需要而作的勘察成果。工程勘察是工程建设的第一个环节，也是保证建设工程质量的基础环节。为了确保工程勘察的质量，勘察合同的承包方必须是经国家或省级主管机关批准，持有工程勘察资质证书，具有法人资格的勘察单位。

建设工程勘察合同必须符合国家规定的基本建设程序，勘察合同由建设单位或有关单位提出委托，经与勘察部门协商，双方取得一致意见，即可签订，任何违反国家规定的建设程序的勘察合同均是无效的。

②建设工程设计合同。

建设工程设计合同是承包方进行工程设计，委托方支付价款的合同。建设单位或有关单位为委托方，建设工程设计单位为承包方。

建设工程设计合同为建设工程需要而作的设计成果。工程设计是工程建设的第二个环节，是保证建设工程质量的重要环节。工程设计合同的承包方必须是经国家或省级主要机关批准，持有工程设计资质证书，具有法人资格的设计单位。只有具备了上级批准的设计任务书，建设工程设计合同才能订立；小型单项工程必须具有上级机关批准的文件方能订立。如果单独委托施工图设计任务，应当同时具有经有关部门批准的初步设计文件方能订立。

③建设工程施工合同。

建设工程施工合同是工程建设单位与施工单位，也就是发包方与承包方以完成商定的建设工程为目的，明确双方相互权利义务的协议。建设工程施工合同的发包方可以是法人，也可以是依法成立的其他组织或公民，而承包方必须是法人。

（2）按承包的工程范围划分

按承包工程范围的不同，一般将建设工程合同划分为项目总承包合同、施工总承包合同、专业分包合同和劳务分包合同等。

①工程项目总承包合同。(www.xing528.com)

工程项目总承包合同是比较常用的合同，有设计-采购-施工总承包（Engineering-Procurement-Construction，EPC）、设计-施工承包（Design-Build，DB）、设计-采购承包（Engineering-Procurement，EP）、采购-施工承包（Procurement-Construction，PC）等方式。

设计-采购-施工总承包（EPC）又称交钥匙总承包，是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。EPC模式是设计采购施工总承包业务和责任的延伸，最终是向业主提交一个满足使用功能、具备使用条件的工程项目。设计-施工承包（DB）、设计-采购承包（EP）、采购-施工承包（PC）则是EPC中任两项组合。这几种工程总承包模式根据工程项目的不同规模、类型和业主的要求分别采用，实践中采用较多的工程总承包模式主要为EPC模式。

②建设-经营-转让承包合同。

建设-经营-转让承包（Build-Operate-Transfer，BOT）模式是政府（中央或地方政府/部门）通过特许权协议，授权项目发起人（主要是民营/外商）联合其他公司/股东为某个项目（主要是自然资源开发和基础设施项目）成立专门的项目公司，负责该项目的融资、设计、建造、运营和维护。在规定的特许期内向该项目的使用者收取适当的费用，由此回收项目的投资、经营和维护等成本，并获得合理的回报。特许期满后，项目公司将项目移交给政府。据此明确各方权利义务的协议，即为BOT合同。BOT是一种统称，实际上共有三种基本形式和十多种演变形式。BOT的基本形式有BOT、BOOT（Build-Own-Operate-Transfer，建设-拥有-经营-转让）、BOO（Build-Own-Operate，建设-拥有-经营），演变形式有十多种，比如BTO（Build-Transfer-Operate，建设-转让-经营）、TOT（Transfer-Operate-Transfer，移交-经营-移交）、SOT（Sold-Operate-Transfer，出售-经营-移交）等。

（3）按合同计价方式划分

按计价方式的不同，一般将建设工程合同划分为总价合同、单价合同、成本加酬金合同等。

①总价合同。

总价合同，是指根据合同规定的工程施工内容和有关条件，业主应付给承包商的款额是一个规定的金额，即明确的总价。总价合同也称作总价包干合同，即根据施工招标时的要求和条件，当施工内容和有关条件不发生变化时，业主付给承包商的价款总额就不发生变化。总价合同又分固定总价合同和变动总价合同两种。

②单价合同。

单价合同是指承包商按工程量报价单内分项工作内容填报单价，以实际完成工程量乘以所报单价确定结算价款的合同。承包商所填报的单价应为计及各种摊销费用后的综合单价，而非直接费单价。

单价合同大多用于工期长、技术复杂、实施过程中发生各种不可预见因素较多的大型土建工程，以及业主为了缩短工程建设周期，初步设计完成后就进行施工招标的工程。单价合同的工程量清单内所开列的工程量为估计工程量，而非准确工程量。

单价合同适用的范围较为广泛，其风险分配较为合理，并且能够鼓励承包人通过提高工效、管理水平等手段从节约成本中提高利润。单价合同的关键在于双方对单价和工程量的计算和确认，其一般原则是“量变价不变”。工程量清单所提供的量是投标人投标报价的基础。

③成本加酬金合同。

成本加酬金合同的特点包括：可以通过分段施工缩短工期，而不必等待所有施工图完成才开始投标和施工；可以减少承包商对立情绪，承包商对工程变更和不可预见条件的反应会比较积极和快捷；可以利用承包商的施工技术专家，帮助改进或弥补设计中的不足；业主可以根据自身能力和需要，较深入地介入和控制工程施工及管理，也可以通过确定最大保证价格约束工程成本不超过某一限值，从而转移一部分风险。

2）建设工程合同示范文本

建设工程合同文本分为非标准合同文本和标准合同文本（示范文本），非标准合同文本的所有合同条款都是由合同双方（或一方）自己起草的，其形式和内容随意性较大，常常不反映工程行业惯例，内容相对不完备，执行风险较大，通常对双方均不利。标准文本（示范文本）是经过多方论证将某一类合同的内容统一而形成的标准化、规范化文本，它一般是在原有非标准合同文本的基础上完善而成的。

当前，我国建筑工程领域形成了双轨制的建设工程合同示范文本体系，即政府投资的基础设施领域的建设工程合同范本由国家发改委牵头制定，非政府投资的房屋建筑领域的建设工程合同范本由住房和城乡建设部牵头制定（表5-1）。

住房和城乡建设部颁布的示范文本为非强制性文本，合同当事人可结合建设工程具体情况，根据《建设工程施工合同（示范文本）》订立合同，也可以参考各省、自治区、直辖市建设行政机关制定的文本，还可参考适用国际通用的合同条款等。

表5-1　国家发改委牵头颁发的建设工程合同文本一览表