全纳教育与残疾人的受教育权实证

受教育权是人的一项基本权利，是“公民作为权利主体依照法律、法规的规定，具有接受教育的能力或资格”^[11]。对于残疾人而言，不仅要满足《宪法》和《教育法》所规定的一般性受教育权内容，还要根据《残疾人保障法》和《残疾人教育条例》，来满足残疾人的特殊受教育权内容。在全纳教育视角下，残疾人的受教育权还表现为在全纳教育体系内接受适当的教育。它的“特殊性”表现为：

第一，权利主体的特殊性。每一项权利，都有权利主体，对于一般的受教育权而言，权利主体是普通的人，而对于残疾人的受教育权而言，权利主体是具有特殊性的残疾人。残疾人有广义和狭义的范畴和概念，学界大多沿用狭义的概念，即指生理或心理发展上有缺陷的残疾儿童^[12]，这种狭义概念的界定，主要是沿袭传统医学的分类标准，即智力、视觉、听觉、肢体、言语、情绪等方面的发展障碍，但在社会的发展和对受教育权不断认识的过程中，我们把权利主体的范畴应该从医学向社会学转变，在这里，笔者认为，残疾人应该包括由于某种功能性障碍而致使受教育权受到限制的人群，这些人群，包括一般意义上的残疾人，也包括某个时期处于“残疾”的人群^[13]，该“残疾人”，不是仅指生理或心理上具有缺陷的人群，也包括因为各种原因致使其具有某种障碍而不能行使受教育权的人群，例如轻微违法犯罪儿童等。

在社会的发展和变化中，对残疾人的认识也发生着范畴的扩大和残疾类型的增多。虽然我们可以根据后现代思潮的理念将一切具有残疾的人群或在某一个阶段具有残疾的人群都视为残疾人，但实际上，这种认定并不利于构建具有权利诉求意义上的权利主体。因此，在厘定特殊的权利主体之时，我们需要明确的是，如何统一和平衡价值观层面上的权利主体和具有法律诉权意义上的权利主体，显得十分必要。在笔者看来，不同的语境下，应该适用不同的残疾人的含义。在具有人文价值的残疾人的话题中，我们更加需要探讨的是残疾人的生存和发展的环境、意义、价值等问题，因此并不需要将残疾人的类别和程度具体化和细化，更多的是看到了由于“不同”和“特殊”而引发对残疾人的关怀等价值性思考。然而，在探讨具有实体性诉权的残疾人之时，我们则需要慎之又慎。对残疾人的认定，既要符合现有法律法规的规定，也要突破现有法律法规的规定；既不能泛化，也不能局限化；既要考虑诉求的可能性，也要考虑诉求的内容丰富性；既要将之与普通人的受教育权相区别，又要依附于教育法的框架和体系，因此，如何把握和拿捏具有特殊性的权利主体则成为构建残疾人的受教育权体系的首要问题。虽然涉及的内容十分繁杂，但它并非毫无规律可循。其中，以具有“特殊需要”为把握的重点，可以成为区别残疾人与普通人、具有法律诉权意义上的残疾人以及具有教育法意义上的残疾人的重要支点。它不仅在权利主体的认定上，是具有特殊需要的人群，在权利内容的认定上，它应是特殊需要的权利，并是残疾人的受教育权的核心概念。倘若某残疾人并没有构成受教育权的侵害，则不能以受教育权的侵害为由提起诉讼，也就不能启动残疾人受教育权的特殊需要的法律保障机制的运行了。

在全纳教育视角下，权利主体是指能够进入普通教育体系中接受教育的残疾儿童。虽然全纳教育的基本理念是“零拒绝”，但是在我国目前的特殊教育发展阶段，全部纳入普通教育体系是无法实现的，因此在权利的框架体系下，能够实现残疾儿童全纳教育的权利则限定为能够进入普通学校的、残疾程度轻中度的残疾儿童，且残疾类型是《残疾人保障法》中所规定的视力残疾、听力残疾、肢体残疾、言语残疾、智力残疾、精神残疾、多重残疾和其他残疾的人。在《残疾人教育条例》中，这些儿童能够纳入普通教育体系接受教育，从而具备法律上的权利救济的主体资格。(www.xing528.com)

第二，权利本质的特殊性。受教育权的本质，论述较多，它探讨的主要是权利主体在接受教育过程中可以获得何种利益^[14]，比较具有代表性的有：公民权说、生存权说或社会权说、学习权说、发展权说。公民权说认为，受教育权是“公民的一种政治权利和自由，是国民为有效行使政治权利并扩大其参政的能力而要求国家帮助创造文化教育条件的权利”^[15]。由此，可以看出，公民权说把受教育权从宪政角度加以阐释，它忽视了人之所以为人的个体教育发展。尤其是残疾人，他们行使受教育权，并不一定只是为了获取参政议政的能力，对于他们而言，生存权利尚在努力实现之中，遑论这种高层面的发展权利呢。生存权说或社会权说认为，受教育权是一种“经济收益权利，实质是公民为了获取更好的生存环境和条件，而要求国家从经济角度提供必要的文化教育条件和均等的教育计划的权利”^[16]。学习权说认为，受教育权是“人与生俱来的、用教育的途径来完善人的一种主动权利”^[17]。在学习权说下，公民具有全民教育和终身教育的权利。它是在公民权和生存权基础上发展起来的权利，更加强调人的主体性，但是，学习权并不能够涵盖受教育权的全部内容。发展权说认为，受教育权是人的一项基本人权，是“人在现实社会中，以多种方式获得知识和技能、从而促进自身的个性自由发展的基本权利”^[18]。无论是公民权说、生存权说或社会权说、学习权说，还是发展权说，都是从某一个方面来阐述受教育权的本质，并且都是以没有功能性障碍的人作为权利主体，而对于残疾人而言，由于权利主体的特殊性，使他们的受教育权的权利本质也具有特殊性。综合而言，残疾人更加侧重于受教育权中的学习权。在学习权中，残疾人应该获得与普通人同等的学习机会权、通过提供特殊资源的支持满足残疾人的学习条件权，以及保障残疾人按照其自身条件和特征获得相应的学习成功权。学习权的满足，才能进一步实现社会性权利。在分析残疾人的受教育权的权利本质时，应该结合残疾人特有的功能性障碍和特殊的个性特点，来探讨残疾人在受教育权中最应该得到的是何种利益，以及这种利益的获取是否可以促进其他受教育权的实现。在全纳教育视角下，残疾人的受教育权的本质表现为受到全纳受教育权的学习权。在这种权利本质下，残疾人与其他人一样具有适当学习的权利、学习条件的机会权、促进学业质量的个别化教育计划权利以及弹性学习和评估的权利。对于残疾人而言，最重要的不是学习成功权，而是学习机会权以及在学习过程中获得自我成长的权利，而这种成长并不以标准化的考试制度来衡量，而是一种弹性的评估体系。围绕着权利本质，还有一系列的权利内容，例如获得额外辅助工具的权利，包括在考试过程中提供合适的试卷、延长考试时间、为学生阅读试题等各种帮助和服务，与残疾学生紧密相关的是家长的参与权。作为残疾儿童而言，学校和教师固然重要，但与普通儿童不一样的是，残疾儿童家长更加具有不可替代的作用，包括在家校衔接中家长所扮演的角色、在对学生选择合适的教学方法和安置模式时，如果需要对残疾儿童进行鉴定和评估，家长是必须参与的角色，因此家长的参与权是与全纳教育视角下的残疾人受教育权紧密相关的权利。

第三，权利侵害的特殊性。在权利的世界中，有侵害的事实才有救济的必要性。对于残疾人而言，权利的侵害又具有特殊性。首先，侵害的对象是残疾人。虽然法律赋予每个人平等的权利，但由于个体的差异性，权利的拥有和实现也具有差异性。对于残疾人而言，他们本身所处的弱势环境和功能性障碍使得权利的享有具有弱化的趋势。在笔者访谈过程中，很多残疾人并不知晓自己有平等接受教育的权利，这就不能不说，权利对于每个人而言都具有不同的作用力和影响力。当权利受到侵害的时候，由于个体的差异性和权利作用力的大小，残疾人对权利受到侵害的认识也是参差不齐，相应的，对于权利的救济也处于模糊和混沌状态。其次，侵害的内容是受教育权。只要是权利，都有受到侵害的可能性。从某种意义上说，权利的侵害是社会发展的一种常态，没有侵害，就不会有救济，也就不会产生对权利内容的进一步认知以及对权利救济方法、途径和程序的进一步思考，也就不会对所在的法律制度做周详、缜密的研究，也就不会对法律体系进行完整的构建和重新构建，也就不会对法律在社会中所处的地位进行重新定位。对于残疾人的受教育权而言，也是如此，倘若他们的权利没有受到侵害，就不会引起社会的关注，也就不会意识到残疾人的受教育权存在严重的缺失和无法保障的问题，也就不会推动残疾人受教育的可能性和提高受教育的程度，这对于整个社会的发展无疑具有不良的影响。接受教育，不仅可以改变残疾人自身的生存环境和发展状况，也可以作为社会发展和变化过程中的某种重要因素。接受教育，是残疾人实现阶层向上流动的重要途径，也是实现权利本位下的现代法治社会的重要途径。因此，侵害残疾人的受教育权，相较于其他权利具有很大的特殊性。再次，侵害的本质是人的发展权利。对于残疾人而言，他们除了基本的生存，也需要实现自我的发展，自我价值的实现，个人技能的提高，以及社会价值的体现。人，只有具有社会性，才有人格、尊严的存在。对于残疾人而言，在社会的交往过程中，备受歧视和排斥，人格权受到严重的挑战，这就有必要让残疾人更多地、更深入地与社会进行交往、沟通和融合。倘若只把残疾人置于机构中、家庭中，封闭的环境让残疾人无法参与社会生活，也就不能成为完整意义上的人，因此，必须将之与社会进行接触，即使是被排斥和拒绝，都应该让他们感受到社会的丰富性和多样性。最后，在全纳教育的视角下，权利侵害的是残疾人的平等获得普通教育体系的发展权利，包括对自我适应社会的能力的提升、对未来发展可能性机会的增多以及对自我形成客观判断的能力的提升。

第四，权利救济的特殊性。有权利就有救济。救济，是为了保障实体权利的实现，在本质上，它也是一种权利，“当实体权利受到侵害时从法律上获得自行解决或请求司法机关及其他机关给予解决的权利”^[19]。当残疾人的受教育权无法实现之时，可以通过多种途径进行权利救济。首先，私力救济的方式。私力救济是人类最原始的救济方式，在救济过程中，通常是运用暴力或非暴力手段让侵权方受到制裁，来满足自我利益的损害救济，而无论这种救济是以补偿为目的还是以惩罚为目的，比如古罗马时期的“以眼还眼、以牙还牙”以及血亲复仇的救济方式，在某种程度上，就是一种原始的、部落的私力救济，它更多地是以惩罚为目的的救济手段，与现代法治社会以补偿为目的的救济手段有很大的区别。这种早期的权利救济方式，随着社会的文明化程度的提高和文明秩序的建立，逐渐消失。但是，这种私力救济在现代社会和法律框架体系下，从某种程度上仍然可以解决一些纠纷和权益损害。尤其是在残疾人的受教育权受到损害之时，倘若程度较轻，能够及时给予救济的，在不侵害他人合法权益的基础上可以给予自助救济。这种私力救济的方式，早已脱离了远古时期的残暴和野蛮，但是它所蕴含的权利救济的法律理念以及救济程序为现代法律救济制度奠定了基础，因此，合理的、合法的在公力救济所不能及时到达的区域实行私力救济也能起到某种程度的权利救济的作用。例如，当残疾人在随班就读过程中，倘若受到他人无意中的歧视，残疾人完全可以及时要求对方给予赔礼道歉的自助救济，而不必诉诸法律。当然，从法理精神来说，这并不是最完全的救济方式，但是从经济和效率的角度而言，这未免不是一种私力救济的良好方法。其次，公助救济的方式。亦称“类法律式”的救济，主要包括仲裁和调解^[20]。无论是仲裁还是调解，对于解决纠纷都具有利弊双关的特点。从古至今，人们的“无讼”思想孕育了通过第三方而非司法机关来解决当事人之间的利益纠纷，在现代社会中，这种思想得到进一步发展，形成了具有国家法律和社会道德所认可的仲裁和调解的救济方式。这种方式一方面迎合了人们“无讼”的思想文化，另一方面也提高了纠纷解决的效率，节省了大量的社会成本。但是，无论是仲裁还是调解，它们都不具有终极法律效力，因此，这对于仲裁双方以及调解双方并不具有法律的强制执行的效力，从这个角度上讲，它并不能一劳永逸地解决纠纷，在现实社会的法律纠纷中，经常表现为已经达成协议的双方并没有按照协议去履行，而让另一方不得不又向法院提起法律诉讼，并坚持要求法院以“判决”的方式来维护自身的权益，从而更加消耗了社会资源，增添了社会成本。因此，在关于残疾人的受教育权受到侵害之时，笔者更加倾向于运用公力救济的方式进行解决。再次，公力救济的方式。在依法治国的现代法治社会中，国家的公权力已经渗透到社会的每个领域，而不再通过氏族的力量来起到稳定社会的作用。人们的权益受到损害时，已经有通过国家公权力的救济方式来实现自我权利的救济思想。这就意味着，在权利救济之时，有统一的行为规范，凡是与国家的法律法规相违背的救济方式都不能对权利提供救济，并且，这种救济是以国家公权力所产生的威慑力量来达到的。在残疾人的受教育权受到侵害之时，通过公权力救济的方式，一方面，可以更好地实现作为弱势群体的残疾人在受教育权上的资源分配和利益需求，并能有效地解决受教育权的实现；另一方面，它又约束了残疾人多元化的受教育权救济模式，以及形成单一化的残疾人受教育权文化。在现实社会中，大量的涉及残疾人的受教育权的案件，都是通过自助救济的私力救济方式就能够得到解决，或者是通过仲裁和调解也能得到解决，以及通过特有的教育申诉的方式得到解决，而不是所有的案件都必须以诉讼的方式来得到解决。另外，长期以公力救济的方式解决残疾人的受教育权，会形成模式化的解决路径，会限制人们对残疾人受教育权的想象空间，长此以往，人们会隔绝与残疾人的交往，这并不利于社会的文化冲突和交织以及文化的传递和发展。因此，除了传统的司法和行政救济模式之外，还可以通过向残疾人组织投诉或其他途径来予以解决。在残疾人组织中，主要设有中国残疾人联合会以及各级地方残疾人联合会。由于该组织不是纯粹的民间团体组织，而是经由国务院批准的，是集代表功能、服务功能、管理功能为一体的半官半民性质的综合性事业组织^[21]，因此，残疾人向该组织的投诉行为，并不能界定为行政救济的范畴，也非司法诉讼的范畴，更非仲裁的范畴，它作为特殊的权利申诉救济制度，对残疾人的受教育权，具有很大程度上的救济效力。它不仅表现在可以很及时地解决受教育权纠纷，也能够对大量的案件进行深入分析，并了解纠纷产生的根源，这对于残疾人的受教育权的进一步思考具有很好的探讨意义，而不仅仅只是法律程序上的纠纷解决机制。