传承人产权保护：私有与共享

传统手工艺的主体“人”与客体的“器”是依靠“技”这一手段进行沟通的。柳宗悦先生曾经说过：“手与机器根本的区别在于，手总是与心相连，而机器则是无心的。”^[19]传统手工技艺是一种以活态记忆和动态技艺为核心的传承，它拥有机器生产所无法比拟的“文化温度”，在其发展的时空长河中不断对自身的文化价值进行叠加，因此对“技”的保护是传统手工艺活态传承的关键环节。我国最早在《传统工艺美术保护条例》中，提到关于传统手工艺“技艺”相关的立法保护，该条例内容不仅包括物权的保护，还在此基础之上涉及对知识产权的保护。到2004年全国人大通过《非物质文化遗产法》，只是在附则第四十四条中涉及非物质文化遗产及其传承人的知识产权保护，并未进一步解释。对于知识产权的具体权力主体和权力内容等问题仍留有很大讨论空间。

关于传统手工艺产权的保护，如果仅用现代知识产权制度去进行约束是行不通的，对传统手工艺类非遗产权的保护超越了知识产权制度的层面，其保护主体难以确定。首先，在地域文化共同体的范围内，传统手工技艺是祖先世代相传下来的，融入了人们的日常生产生活之中，深深地镶嵌在当地人的思想意识中，是当地人人皆可享有的公共物品，是地域共同体人群共有的财产，而现有的知识产权法会将它私有化，这会对传统手工艺的传承造成法律障碍。因为传统手工艺所涉及的传承主体较为复杂，如个人、家庭和一些特定群体，而知识产权所强调的主客体较为明确，即主体的确定性和客体的法定性，是一种民事权力。其客体的呈现形态更是复杂多样，如将其列入现代知识产权的保护范围则有一定困难。新作品、新技术、新知识才是现代知识产权所强调的保护对象，其中独创性和首创性是智力成果最为鲜明的两个特征，现代知识产权制度正是建立在此基础之上。^[20]其保护核心是个人的创造性知识，而作为具有深厚历史积淀的传统手工艺则与其相反，传统手工艺分为原生母体部分和在其基础上衍生创作的部分，如果承认新的衍生部分，那么原生母体部分的创作者权益能否受到法律保护还是未知的。一项传统工艺的产生，可能会有许多种具体的表述形式，而且具体的持有者或者传承人并不一定就是原创者，原创者也更不一定是某一个个体，更多的是群体成员共同实践的结果，传统手工艺的特性也决定了权力主体的模糊性。传统文化所具有的特殊性是造成这种两难境地的主要原因。传统手工艺在长期的历史发展过程中逐渐形成由部分群体、地域或民族所有的公共性资源，是需要通过多方协作方式才能完成的，因此其知识所有权是共有性的，即使是家族内部的绝密知识文化，也不是专属于某个作者，而是属于该传统手工艺的共同体所有。然而在现代化社会的浪潮中，传统手工艺所在的地域、族群逐渐丢失了自己固有的文化传统，走向消亡。为了形成对传统手工艺保护传承的可持续性，仅靠政府的现行法律条文或者地方个别文化精英的觉醒是远远不够的，还必须要激发其原住民或地域人群保护、传承自身文化的积极性。如2007年台湾地区通过了旨在对原住民的传统文化表达进行近似于版权的“智慧创作专用权”保护的《原住民民族传统智慧创作保护条例》，以促进原住民文化的可持续发展。目前，由于传统手工艺传承主体的不确定性与现行知识产权制度的私有性，对传统手工艺传承人知识产权的保护尚未有完善的体系落到具体的实处。(www.xing528.com)

脱离地域共同体文化范围后，传统手工艺对世界而言是属于地域共同体的私有资源。传统手工艺根源于民间的生产生活，并未引起太大的社会关注，因此一部分技艺在商业价值还未显现时就已经传播开来，当引起大众注意并日益凸显其商业价值时，传统手工技艺也早已进入公共领域。传统手工艺的技艺秘密是其传承的精髓所在，外界对其充满了无限的想象，再加上商业价值的利诱，觊觎之人数不胜数。随着非物质文化遗产运动“共享”理念的提出，传统手工艺文化在向地域共同体之外群体输入的同时，一方面扩大宣传，提升大众对其文化的认知；另一方面也在一定程度上威胁着自身的生存。部分传统工艺的传承人并没有很强的产权意识，如果手工技艺的整个技法体系不小心泄露或者被不怀好意的人窃取并加以利用，那么对于这个传统手工艺来说将遭受到致命的打击，因为其一旦被公开就会失去商业机密对其进行保护的权力。其中在资金和技术上具有实力的组织，会利用传统手工艺开发迎合当今社会需求的文化生活产品，并通过现代的知识产权保护，形成市场的垄断，而作为传统手工艺原生主体的传承群体不但得不到任何的实质性回报，还会受到知识产权的限制与约束，明显有悖公平合理的原则。^[21]目前我国现行的非物质文化遗产保护法和知识产权法在对传承人知识产权方面的保护仍无法相适应，那么建立专门的非物质文化遗产知识产权法保护传承群体的知识产权是值得思考的。