元史：明初修《元史·刑法志》

在蒙古国时期，北中国政治秩序还处于混乱状态，世侯形同割据，法由己出。但一般来说，对民间民刑诉讼，官府所奉行的，不外是金律与蒙古札撒这两套法律。

忽必烈即位后，中统二年（1261年）八月颁行了《中统权宜条理》。在杨果草拟的制文中说：“我国家以戎旌而开建，于禁网则阔疏。虽尝有所施行，未免涉于简略。或得于此而失于彼，或轻于昔而重于今。以兹奸猾之徒，得以上下其手。朕惟钦恤，期底宽平。乃姑立于九章，用颁行于十道。比成国典，量示权宜；务要遵行，毋轻变易。据五刑之中，流罪一条，似未可用。除犯死刑者依条处置外，徒年杖数，今拟递减一等。决杖虽多，不过一百七下。著为定律，揭示多方。”[959]这部《条理》在内容上无疑是承袭金律，但在某些方面又有所修改。如笞杖皆以七为尾数。相传“世祖定天下之刑，笞杖徒流绞五等。笞杖罪既定，曰：天饶他一下，地饶他一下，我饶他一下。自是合笞五十，止笞四十七；合杖一百十，止杖一百七”。[960]中统三年，又令姚枢讲定条格。至元元年（1264年），耶律铸奏定法令三十七章。史天泽、刘肃等也受命任参与制律工作。先后颁行了《中统条格》、《至元新立条格》，以及《科税条画》、《恢办课程条画》、《立总管府新定条画》，《设立宪台格例》、《行台体察格例》、《尚书省奏定条画》、《户口条画》等等。[961]至元八年，忽必烈正式改国号为元，同时便下诏禁行金泰和律，以示事从因革，咸与维新之意。

其时，由史天泽等所负责编定的新律已经过多年的工作而告成。[962]至元十年，忽必烈曾敕伯颜，和礼霍孙以史天泽、姚枢所定新格，参考行之。[963]然其中“大小之法，尚远定议”。“至平刑议狱，旋旋为理，不免有酌量准拟之差，彼此重轻之议。”[964]直到至元二十九年五月，始由中书右丞何荣祖“以公规、治民、御盗、理财等十事辑为一书，名曰《至元新格》，命刻版颁行，使百司遵守”。这部法律文书的原貌已不可见，其条文散收在后来编行的《通制条格》与《元典章》里的有近百条。苏天爵谓其“宏纲大法，不数千言”[965]，可见所存去原貌亦不太远，与一部完整法典所要求的规模相距甚远。成宗铁穆耳复令何荣祖更定律令。何荣祖乃择取编成三百八十条，一条中有该三四事者。成宗指示他：“古今异宜，不必相沿。但取宜于今者。”[966]并诏元老大臣聚听共议，然终于未及颁行。从成宗的指示推测，何荣祖这次所编法典，毛病当产生在沿古而不宜于今这个问题上。后来的制律工作，主要便是根据成宗的这一指示精神进行的。

至大二年（1309年）九月，尚书省臣奏请：“累朝格例，前后不一，执法之吏，轻重任意。请自太祖以来所行政令九千余条，删除繁冗，使归于一，编为定制。”得到武宗的批准。至大四年三月，仁宗初即位，即谕省臣：“卿等裒集中统、至元以来条章，择晓法律老臣，斟酌重轻，折衷归一，颁行天下，俾有司遵行，则抵罪者庶无冤抑。”[967]延祐元年（1314年）四月，命李孟等类集累朝条格，俟成书，闻奏颁行。[968]参与工作的有伯杭，刘正等。这一工作在延祐三年夏已告完成。还曾以格例条画有关于风纪者，类集成书，号曰《风宪宏纲》。至治三年（1323年）正月，英宗“命枢密院副使完颜纳丹、侍御史曹伯启、也可扎鲁忽赤不颜、集贤学士钦察、翰林直学士曹元用，听读仁宗时纂集累朝格例。”[969]二月，完成了审查，“格例成，定凡二千五百三十九条，内断例七百一十七，条格千一百五十一，诏赦九十四，令类五百七十七，名曰《大元通制》，颁行天下。”[970]《大元通制》的条格部分，共分二十七篇：祭祀、户令、学令、选举、宫卫、军防、仪制、衣服、公式、禄令、仓库、厩牧、关市、捕亡、赏令、医药、田令、赋役、假宁、狱官、杂令、僧道、营缮、河防、服制、站赤、榷货。现在保存的《通制条格》，尚存条格六百四十六条，祭祀、宫卫、公式、狱官、河防、服制、站赤与榷货八目皆已佚缺。《大元通制》是一本经过整理的法令文献汇编。其断例与条格部分的编目，基本上是沿袭金泰和律而来。但在内容上则完全奉行成宗“古今异宜，不必相沿，但取宜乎今者”的原则。故吴澄在评论《大元通制》时认为它是废泰和律而并古律俱废，“欲因时制宜，自我作古。”[971]

文宗至顺二年（1331年）由赵世延、虞集等主持修成的《经世大典》是一部仿《唐六典》之制，“参酌唐、宋会要之体，会粹国朝故实之文”而成的大型综合政书。全书分帝号、帝训、帝制、帝系、治典、赋典、礼典、政典、宪典、工典十篇。其中宪典二十二篇：名例、卫禁、职制、祭令、学规、军律、户婚、食货、大恶、奸非、盗贼、诈伪、诉讼、斗殴、杀伤、禁令、杂犯、捕亡、恤刑、平反、赦宥、狱空。它便是明初修《元史·刑法志》的基本依据。《元史·揭傒斯传》载：“与修《经世大典》，文宗取其所撰《宪典》读之，顾谓近臣曰：‘此岂非《唐律》乎！’”[972]《唐律》只十二篇，《经世大典·宪典》在篇目上远多于《唐律》，但其渊沿所自，是十分清楚的。

顺帝后至元四年（1338年），复以至治以来二十余年，“朝廷续降诏条，法司续议格例，岁月既久，简牍滋繁，因革靡常，前后衡决，有司无所质正，往复稽留，奸吏舞文”。乃令中书平章政事阿吉剌监修《条格》。历时七载，终于在至正五年（1345年）十一月告成，赐名为《至正条格》。凡制诏百五十，条格一千七百，断例一千零五十九。[973]其中的制诏，实包括有元一代诸帝所发布者，故朵尔直班以为“是书上有祖宗制诰，安得独称今日年号？”[974]故其制诏部分，仅备三本，一置宣文阁，以备御览；其二则分留中书与国史院，而以条格、断例锓梓，布行天下。(www.xing528.com)

大约在《大元通制》颁行不久，江西地方官又奉中书省札，印行了《大元圣政国朝典章》（简称《元典章》）。此书初刊当在成宗大德七年（1303年），以后陆续增添，迄于仁宗延祐四年（1317年）。其后复附作《新集》，止于至治三年（1323年）。其大纲分诏令、圣政、朝纲、台纲、吏部、户部、礼部、兵部、刑部、工部共十类。《新集》分国典、朝纲、吏、户、礼、兵、刑、工八类。这种以六部分列的办法，开始改变了《唐律》的律目系统，“隐为《明律》六部分列之权舆。”[975]

如上所述，有元一代，始终没有编成像唐、金那样形式完备的法典，而是取所行一时之例为条格行事，形成所谓“有例可援，无法可守的局面。”朱元璋批评元政说：“元时条格烦冗，吏夤缘出入为奸，所以贻害。且如七杀言之，谋杀、故杀、斗殴杀既皆死罪，何用如此分析？但误杀有可议者，要之，与戏杀、过失杀亦不大相远。”[976]由于条例纷繁，于是“内而省部，外而郡府，抄写格例至数十册。遇事有难决，则检寻旧例。或中无所载，则旋行议拟。”格例数量纷繁，前后又不无矛盾，这种情况便给官吏的徇情枉法大开方便之门。“如甲乙互讼，甲有力则援此之例；乙有力则缘彼之例。甲乙之力俱到，则无所可否，迁调岁月，名曰‘撒放’。”[977]这就造成刑法上的极端混乱。

元朝始终不曾编成一部完整的法典，原因当然是多方面的，其中主要的是“宜乎今”，也就是适应现实需要的问题。忽必烈废行金泰和律。他归之于“汉人徇私，用泰和律处事，致盗贼滋众。”[978]沈家本在论及这一问题时，引《元史·刑法志》“元兴，其初未有法守，百司断理狱讼，循用金律，颇伤严刻。”因谓“是世祖之初亦用金律，此但禁泰和律耳！泰和律本于唐，其宗旨平允。世祖禁之，蒙、汉之畛域甚深也。”[979]忽必烈改国号为元，是他改行汉法的最高点，也是他从积极改行汉法到消极保守蒙古旧俗的一个逆向转折点。废行以唐律为本的金泰和律，实际上便是这一逆向转折的反映。从这以后直到至元末年，制律工作基本上陷于停滞。全国统一后南北之间的差异也只是给统一的制律工作带来更多的矛盾和困难。胡紫遹曾经指出：“法之不立，其原在于南不能从北，北不能从南。然则何时而定乎？莫若南自南，北自北，则法自立矣。以南从北则不可，以北从南则尤不可。南方事繁，事繁则法繁；北方事简，事简则法简。以繁从简，则不能为治；以简从繁，则人厌苦之。设或南北相关者，各从其重者定。假若婚姻，男重而女轻，男主而女宾，有事则各从其夫家之法论。北人尚续亲，南人尚归宗之类是也。”[980]这里的“南”，指的是传统的汉族封建刑法；“北”无疑指蒙古，但泛而论之，则又指汉族以外其他各少数民族的刑法制度。在蒙古国时期，对于所征服的民族和地区，都实行因俗而治。这些民族的人员在入迁中原汉地以后，也是都有各自的管理机构和旧俗相沿的刑法制度。再加上元朝的人户各有所司，自行系统。譬如：土蕃及僧人属宣政院，道士属集贤院，也里可温属崇福司。关于穆斯林，《元史·刑法志》载：“诸哈的大师止令掌教念经，回回人应有刑名、户婚、钱粮、词讼，并从有司问之。”不过，这一规定是在至大四年（1311年），仁宗即位，朝中的色目当权官僚受到沉重打击后始颁行的。[981]由此反证，在至大四年以前，哈的大师也应与僧、道官一样，有权管理穆斯林的刑名。畏吾儿自属于大都护府，而蒙古、色目、汉人与南人又各有法律上的不同地位与待遇。此外，不同的机关也各有所属：正宫位下自立中政院，匠人自隶金玉府，校尉属拱卫司，军人归枢密院，站赤属通政院，诸王投下又有宗正府或内史府。它们都代表不同的利益集团，“家自为政，人自为国。”《武宗纪》大德十一年十一月，“乐工殴人，刑部捕之，玉宸乐院长谓玉宸与刑部秩皆三品，官皆荣禄大夫，留不遣。”这对于制订统一的、照顾到各方面利益的法典无疑是一个巨大的障碍。与此相关连的是，在审刑工作中，凡是各司所属人民之间发生诉讼时，都必须先行“约会”，只有在两造主管上司共同参加，进行勘定，才能定罪。故有时因“事涉三四衙门，动是半年。虚调文移，不得一会。或指日对问，则各司所管互相隐庇，至一年二年，事无杜绝。”[982]谳定一桩案子犹且牵扯多方，难于措手，这就无怪乎一部完整新律难于诞生了。

元代的刑部与御史台皆设狱。唐宋以前，刑部职司行政，而司法则属大理寺。“刑部特于中书、大理中间作一枢纽，惟有详议纠正之职，而初不干预审断之事。”元裁大理，而刑部置狱，司法、行政遂混合为一，不可复分。明因之，“此刑制中之一大关键。”[983]诸路总管府则置有推官、司狱、狱丞。推官专管刑狱，不管其余府事。[984]两都兵马司亦皆有狱。其刑法，据《元史·刑法志》：笞刑六：七下、十七、二七、三七、四七、五七。杖刑五：六十七、七十七、八十七、九十七、一百七。徒刑五：一年，加杖六十七；一年半，杖七十七；二年，杖八十七；二年半，杖九十七；三年，杖一百七。流刑：辽阳、湖广、迤北。死刑：斩、陵迟处死，而无绞。这与《元典章·刑部》所引《五刑训义》的记载笞、杖之数不符，徒刑的年数也有异。这是因为《五刑训义》所载是元前期的旧法，而《元史·刑法志》则是后来改行的新例。至于《中统权宜条理》曾提出废止流刑，其实行情况如何？难于肯定。至元末与元贞时，一度废笞而止用杖[985]，又曾实行徒不加杖[986]。改革纷繁，其详皆已不可考。

元律中突出反映民族歧视与民族压迫，这是它的一代特点，我们在上文已有所叙述。值得指出的是元统治者还直接援用蒙古法施之于内地。至元十九年（1282年）十一月，耶律铸言：“前奉诏杀人者死，仍征烧埋银五十两，后止征钞二锭，其事太轻。臣等议：依蒙古人例，犯者没一女入仇家，无女者征钞四锭。”从之。大德五年（1301年）十二月，“定强窃盗条格，凡盗人孳畜者，取一偿九，然后杖之。”回回法中有断腕之刑。《元史·耶律楚材传》：“有旨：‘凡奥都剌合蛮所建白，令史不为书者，断其手。’”至元二十七年七月，“江淮省平章沙不丁，以仓库官盗欺钱粮，请依宋法黥而断其腕，帝曰：此回回法也。不允”。旧史家称元之刑法，唯以轻典为尚，其得在仁厚。但是，由于无法可守，量刑的标准往往带有很大的任意性。至元中，就因根据忽必烈一时之言，凡为盗者毋释。致令窃钞数贯及佩刀微物，与幼童窃物者，悉令配役。[987]在鞫囚中，使用“王侍郎绳”捆缚，四肢断裂；或跪于磁芒碎瓦上，鲜血淋漓。又有磔裂、剥皮、戮尸和刲肉以饲鹰犬等酷刑。顺帝至元二年（1336年），定“强盗皆死。盗牛马者劓；盗驴骡者黥额，再犯劓；盗羊豕者墨项，再犯鲸，三犯劓，劓后再犯者死”。久废的肉刑，又被重新施用。这都说明，在实际执行中元代法律存在落后与野蛮成分。而所谓的“仁厚”，在法制混乱的情况下，“南北异制，事类繁琐，挟情之吏，舞文弄法，出入比附，用谲行私，而凶顽不法之徒，又数以赦宥获免；至于西僧岁作佛事，或恣意纵囚，以售其奸宄。”[988]一般平民是只能因此更受侵欺，而得不到应有的法律保护。