产品责任理论-国际商法（第4版）

目前在美国的产品责任法中有三种归责理论：过失责任、担保责任和严格责任。原告在因使用存在缺陷的产品遭受损害而向法院起诉要求赔偿损失时，可以选择其中一种或多种作为其主张权利的依据。

（一）过失

现代意义的过失概念是与风险联系在一起的。有美国学者作了这样的表述：过失是一种含有很大可能引起损害的不合理的风险的行为，或者是指，未达到法律为保护他人免遭由不合理的风险所引起的伤害而确立的行为标准的行为。根据过失理论，行为人的过错对决定其应否承担赔偿责任起着主要作用。即使是直接的和立即导致的伤害，如果不能证明被告有过失，原告也不能胜诉。

过失责任将侵权法的制度引入了产品责任领域，为那些除买方以外的受害者，如买方的家属、亲友、来访者以至过路的行人或旁观者提供了法律救济的途径，并扩展了合同受害者的诉讼依据。过失责任在产品责任领域的确立反映出美国立法和司法的一种价值取向，即从对生产者和销售者的保护开始转向对处于弱势地位的消费者的保护。

当原告以过失责任为诉讼依据向法院起诉要求被告赔偿损失时，原告必须证明构成诉因的每一个要素，其中包括：（1）被告应承担的谨慎义务和行为标准；（2）被告违反了该谨慎义务和行为不合理；（3）被告的过失与损害结果有因果关系；（4）被告的过失直接导致了损害；（5）原告蒙受了实际损害，即人身伤害和财产损失。

原告在以过失责任为依据对被告起诉时，可以从各个不同的角度证明被告具有过失。例如，可以证明产品的设计存在缺陷，从而表明生产者在设计产品时没有付诸合理的注意；也可以证明被告对产品的危险性没有作出充分的说明，以提醒消费者或使用者注意，因而有过失；还可以证明被告在生产或销售产品时，违反了联邦或各州有关该种产品的质量、检验、广告或推销方面的规章、法令，因而具有过失。对普通消费者而言，这种举证要求通常会导致沉重的负担。这是过失理论对原告的不利所在。

（二）担保

担保（warranty）是生产商或销售商就产品作出的声明。这里的担保区别于不会导致责任的各种表示，比如在广告中进行的“吹嘘”。担保主要有三种，即明示担保、商销性默示担保、适合特定用途的默示担保。在涉及不动产的交易时，默示担保还可以指适住性的担保。《统一商法典》对明示担保和默示担保分别作了规定。

根据《统一商法典》第2－313条的规定，卖方的明示担保表现为下列方式：（1）卖方向买方就货物作出的许诺或对事实的确认。如果是达成交易的基础原因之一，卖方即明示担保货物将符合此种许诺或确认。（2）对货物的说明。如果是达成交易的基础原因之一，卖方即明示担保全部货物将符合此种说明。（3）任何样品或模型。如果是达成交易的基础原因之一，卖方即明示担保全部货物将符合此种样品或模型。明示担保既可以是书面的，也可以是口头的。

默示担保由法律创设并施加给当事人，并且随着相关物的所有权的转移而转移，除非由合同明确限制或者排除。然而，涉及对人身伤害的损害赔偿，在合同中加以限制是不允许的。为此，《统一商法典》第2－719（3）条规定，这种合同上的限制或者排除，从表面上看是显失公平的，不能得到强制执行。也就是说，加入此种限制即构成显失公平的表面证据，故加入者须就其并非显失公平进行举证。根据《统一商法典》第2－314条的规定，商销性默示担保要求产品及其包装符合合理的安全标准，符合该类产品的通常用途；而根据该法典第2－315条关于产品须适合特定用途的默示担保要求，如果卖方知道或者有理由知道买方购买该产品的特定目的，且买方产生了依赖，产品就须适合于该特定的用途。法律规定这些担保的目的是为了服务于保护买受人的公共政策，法院从保护他们的角度解释这些默示担保。

消费者在因使用生产商或者销售商提供的有缺陷的产品而蒙受损害时，可以通过主张生产商或者销售商违反了明示或者默示担保而获得损害赔偿。在以违反担保作为诉讼依据时，受害人无须证明产品的生产商或者销售商是否具有过失，而只须证明其违反了担保以及违反担保给受害人造成的损害。

在传统的意义上，违反担保之诉是一种合同之诉，原告须证明其与被告之间存在合同关系。比如，从零售商处购买了消费品的人不能对中间商起诉，因为双方之间没有直接的合同关系。这是传统的“契约当事人主义”影响的结果。随着保护消费者权益呼声的日益高涨，美国法院在违反担保之诉中逐步从纵横两个方面放宽和取消了对当事人之间须有直接合同关系的要求。在纵向上，原告不仅可以对直接的卖方起诉，而且可以对生产或销售产品的各有关责任方起诉。在横向上，原告不仅包括直接的购买者，还包括因使用有缺陷的产品而蒙受损失的其他人，甚至包括受到伤害的过路人。这种横向的扩展，对受担保的受益人的范围进行了实质性的扩展。不过，美国各州的法律就此所持的态度并不完全一致。

（三）严格责任

1.严格责任的概念

美国法上的严格责任即无过错责任。在严格责任之诉中，作为一般原则，原告不必证明被告有过错即可胜诉。然而，严格责任并不是“绝对责任”（absolute liability），尽管英美法官在表述这一概念时经常使用这一词语。绝对责任就其字面含义而言，是指被告已没有为自己辩护的任何余地。美国法上的严格责任所具有的，并不是这样的含义。例如在许多情况下，被告可以以损害结果不可预见为由为自己辩护，以原告已承担风险为由为自己辩护，或者以损害有不可避免的事故为由为自己辩护。

2.产品的缺陷

在产品责任的严格责任之诉中，产品存在缺陷是原告获得赔偿的前提。这里所谓的缺陷包括制造上的缺陷（manufacturing defects）、设计上的缺陷（design defects）和未给予适当的警告或指导。其中最为复杂的是设计上的缺陷。限于本书的篇幅和目的，我们仅讨论设计上的缺陷问题。

（1）通常的消费者预期标准

①《第二次侵权法重述》第402A条的规定

《第二次侵权法重述》第402A条的内容如下：

“（1）如果某产品包含了有缺陷的条件因而对其使用者或消费者或其财产具有不合理的危险，那么，出售该产品的人对由此引起的其最终的使用者或消费者或其财产的有形损害承担责任，只要：

（a）该卖方参与了销售该产品的经营活动，并且，

（b）该产品被期望且在事实上到达了该使用者或消费者的手中，并且，其条件在其被销售时未发生实质性的改变。

（2）尽管存在以下情况，第（1）款陈述的规则仍应得到适用：

（a）卖方在准备和销售其产品的过程中已付诸了全部可能付诸的谨慎，同时，

（b）该使用者或消费者没有从该卖方购买该产品或与该卖方发生过合同关系。”

依上述规定，当产品具有缺陷因而对使用者或消费者的人身或财产具有不合理的危险时，出售该产品的人对由此引起的人身伤害和财产损失负有严格责任，即无论他有无过失，无论他对受害的原告是否负有合同法上的默示担保义务，他均不能被免除赔偿责任。值得注意的是，这里的“出售该产品的人”也包括了产品的制造者。

关于以上规定所阐明的原则，该条的“注释i”写道：“本条陈述的规则仅适用于该产品有缺陷的条件使其对使用者或消费者具有不合理的危险的情况……出售的物件所具有的危险须达到这样的程度：购买它的消费者无法预期该危险的存在，而对它的性能，该消费者拥有通常的、对这个社会属于一般性的知识。”

这就是著名的“通常的消费者预期”（ordinary consumer expectations）标准（简称消费者预期标准）。根据这一标准，当产品具有的危险超出了通常的消费者可预见的范围时，该危险即成为不合理的危险。

②消费者预期标准的局限性

这一标准经过司法实践的检验暴露出两个问题：首先，当产品的危险显而易见时，由于危险已在消费者的预期之中，原告便不能主张严格责任；其次，当产品是一种复杂的产品时，消费者凭借通常的知识（ordinary knowledge）无法判断该产品在多大程度上应当是安全的。

在科罗拉多州最高法院1987年判决的卡马乔诉本田汽车有限公司案[3]中，原告在驾驶被告生产的摩托车时发生车祸，其腿部严重受伤。原告在起诉时主张，该车没有安装腿部防护设施，属于设计上的缺陷。被告提出的辩护理由之一是，摩托车发生事故的风险是每一个消费者都能预见到的，因此，根据《第二次侵权法重述》第402A条注释i，未安装腿部防护设施不属于对消费者具有不合理危险的缺陷。

对于采纳“消费者预期标准”的法院来说，上述推理在逻辑上似乎是成立的。在卡马乔案中，这种推理被初审和上诉法院接受。但该州最高法院没有采纳这种观点。该法院指出：在以往的判决中，该州法院已经判决，“某一产品的危险是公开的和显而易见的这一事实，并不能构成对产品有不合理的危险的主张的辩护理由。我们注意到，采纳这样的原则，作为一个法律问题，将不公平地加强风险承担抗辩的作用”。[4](www.xing528.com)

关于通常的消费者预期标准的第二种不足，可通过田纳西州法院1985年判决的希格斯诉通用汽车公司案[5]清楚地看到。在该案中，发生事故的汽车没有安装安全气囊。原告主张这属于设计上的缺陷。法院判决：“原告作为‘通常的消费者’不会期望在发生猛烈碰撞时会有气囊冲出。”实际上，一辆汽车应否安装安全气囊是一个复杂的问题。比如，这与汽车的价格和“档次”有关。因此，这并不是单凭消费者的预期就能妥善解决的问题。

尽管通常的消费者预期标准具有某些不足，但并没有被美国的司法实践废弃。这一标准可以用来解决那些凭通常的生活经验即可以作出判断的问题，其作用类似于《统一商法典》关于商销性默示担保的规定。商销性默示担保的含义之一是，货物至少应“适合于这种货物通常被使用的目的”。它们之间的区别在于，《统一商法典》作为调整买卖双方之间的合同关系的法律，并不要求把产品具有危险性作为违约的条件，而《第二次侵权法重述》不仅要求证明产品缺乏商销性，而且要求证明产品的这种缺陷导致了不合理的风险。

在司法实践中，当通常的生活经验允许作出判断时，采用通常的消费者预期标准往往比采用其他标准更为方便。例如，消费者有理由预期，食品之中不会有碎玻璃，这是容易证明的。因此，如果食物中的碎玻璃引起了损害，被告应负严格责任。此种方便可以给消费者带来重要的利益，即可以使其承担较轻的证明义务。相比之下，采用下文介绍的“风险／利益标准”，消费者通常会付出较为昂贵的成本。

（2）风险／利益标准

①风险／利益标准的含义

风险／利益标准（risk-benefit test），又称“风险／效用标准”（risk-utility test）或“危险／效用标准”（danger-utility test），是指当某一引起损害的风险在总体上大于该产品带来的利益或形成的效用时，即应认定该产品是有缺陷的。为了对产品的风险和效用进行权衡，美国学者迪安·约翰·韦德（Dean John Wade）提出了七点进行权衡的因素。他的建议很快为美国法院广泛地采纳。

在前述卡马乔案中，科罗拉多州最高法院为了决定被告生产的摩托车未安装腿部防护装置是否属于设计上的导致不合理危险的缺陷，考虑了该七点因素。它们包括：

“（1）该产品的有用性和适宜性，即对该使用者和作为整体的公众的效用。

（2）该产品的安全性，即该产品引起损害的可能性和很可能发生的损害的严重性。

（3）采用可满足同样需要且不会如此不安全的替代产品的可行性。

（4）制造者消除该产品的不安全特征又不减损其有用性或不使其效用的维护过于昂贵的能力。

（5）该使用者通过在使用该产品的过程中谨慎行事而避免危险的能力。

（6）由于公众对该产品的显而易见的条件的一般知识或由于适当的警告或指导的存在，该使用者对于该产品的固有的危险预先拥有的意识。

（7）制造者通过调整该产品的价格或通过投保责任险将损失分散的可行性。”

上述七点可以简要地概括为：第一，产品的效用；第二，产品具有的危险性；第三，生产可替代产品的可行性；第四，被告在适度增加成本和不降低其功能的前提下使之变得安全的能力；第五，原告通过谨慎行事避免风险的能力；第六，原告对风险的预见；第七，通过课以严格责任将风险分散到整个社会的可行性。

在审理卡马乔案的过程中，科罗拉多州法院在对以上因素中的相关因素进行分析的基础上指出：现有的证据表明，被告本来可以通过投入可接受的成本安装该防护装置，并且不会减损该产品的效用或实质性地改变其性能；被告未能这样做，从而使该产品依“危险／效用标准”包含了不合理的危险性。

风险／利益标准将导致不合理风险的缺陷看成一个相对概念，通过权衡各种因素得出最终结论，从而使各种利益（消费者的利益、生产者或销售者的利益、社会公众的利益）和诉讼各方的过错因素得到综合的协调，这有利于实现更合理和更公平的结果。

②风险／利益标准的适用情况

1984年，密歇根州法院在审理普伦蒂斯诉耶尔制造公司案[6]时指出：“在审理产品设计缺陷案件的法院中，绝大多数法院都赞同运用某种形式的风险／效用分析方法。”

在采用这种标准时，法院往往依案件的具体情况侧重于对某一种或某几种因素的考虑，而不是对前述七种因素给予均衡的考虑。例如，在阿克利诉韦恩药品公司案[7]中，原告是一个儿童；其父母声称在接种被告生产的牛痘疫苗之后受到伤害。联邦第六巡回区法院判决，原告要证明该疫苗有缺陷，必须证明存在其他有效的、更安全的、可替代的疫苗。这一案例所运用的是前述七种因素中的第三种因素。

在前述卡马乔案中，原告在主张被告生产的摩托车没有安装腿部防护装置构成设计上的缺陷时举证说：1978年，当原告购买该摩托车时，有效的腿部防护装置已经由被告以外的几个生产者生产出来，作为可供消费者选择的设备；如果车祸在较低速度下发生，这种装置可以避免严重的腿部伤害。这一主张也是依前述七点因素中的第三点因素提出的，并对法院产生了影响。

（3）消费者预期标准与风险／利益标准的结合

①巴克诉勒尔工程公司案与“双股叉标准”

巴克案[8]是加利福尼亚州最高法院1978年判决的著名判例。该法院通过该案采用了确定产品的设计缺陷的“双股叉标准”（two-prong test）。其内容是：首先，如果原告能够证实，某产品在以某种预期的或可以合理预见的方式使用时未能像一个通常的消费者预期的那样安全地运行，则该产品可以被认定在设计上存在缺陷。其次，作为对第一条标准的替代，如果原告能够证明，某产品的设计是导致其损害的近因，而被告不能证明，考虑到相关的因素，经过权衡，该受到质疑的设计带来的利益超过了由该设计固有的危险带来的风险，则该产品可以被认定在设计上存在缺陷。

根据巴克案，原告可以在消费者预期标准与风险／利益标准之中进行选择；如果他不能依消费者预期标准证实产品有设计上的缺陷，他只要证实设计是损害的近因，举证责任便转移到被告，被告就要证明采用该设计的利益大于风险。

②索尔诉通用汽车公司案作出的限定

索尔案[9]由加利福尼亚州最高法院判决于1994年。其案由是，原告在驾驶被告生产的卡马罗（Camaro）牌汽车时，该车的左前部与另一辆相撞。撞击使这辆由被告生产的汽车的框架和支撑左前轮的系统发生变形和断裂，并使车轮爆裂和凸进汽车内部。结果，位于车轮之后原告脚下的钢板因受到挤压而发生断裂和向车内凸起。该断裂的钢板使原告的左脚踝骨发生粉碎性骨折，并造成永久性损伤。

原告在诉讼中主张，其受到的伤害并不是该事故自然的后果；由于该汽车的框架和支撑车轮的托架设计得不合理，该车轮在汽车发生碰撞时向后和向车内倾倒，从而导致原告的腿部受伤。初审和上诉法院依通常的消费者预期标准，支持了原告的请求。

加州最高法院在终审判决中指出：“消费者预期标准适用于这样的情况：该产品使用者的日常经验允许得出结论，即该产品的设计达不到最低程度的安全期求，因而是有缺陷的，无论关于该设计的专家意见是什么。”可是，“除非事实切实允许推定该产品的运行不符合通常的消费者期望的最低安全值，否则，陪审团必须按巴克案的第二条标准的要求对风险和利益进行权衡”。在本案中，原告主张的设计缺陷涉及技术上的和机械方面的细节问题，这些问题并不在通常的消费者可以合理预期的范围之内，因此，初审法院按照通常的消费者预期标准对陪审团作出指示是不适当的。

索尔案对巴克案的发展和限制在于，依据索尔案，原告无权在消费者预期标准和风险／利益标准之中进行自由的选择；应适用其中哪一条标准决定于案件的具体情况：当产品的设计是否有缺陷属于通常的消费者依其日常的经验可以判断的问题时，前一标准应得到适用，无论依后一标准会得出什么结论，反之，如果产品是否有缺陷涉及复杂的专业方面的问题，通常的消费者依其日常的经验无法判断时，就必须适用第二条标准。此时，法官应指示陪审团依据当事人提交的专家意见对产品设计的风险和利益进行权衡。

（四）小结

在美国的产品责任法中，过失、担保和严格责任，是三种互为补充的理论体系和规则体系。一般而言，根据担保理论起诉，原告能够获得最大的诉讼程序上的便利：他既不用证明被告有过失，也不用证明产品存在缺陷。不过，被告曾经作出过明示或默示的担保是提起此种诉讼和获得胜诉的前提。过失理论是一种较为传统的理论。通常，根据过失理论起诉，受害人的举证负担会比较重。在严格责任的理论框架下，原告的主要义务是证明缺陷的存在，一般而言，这比证明被告的过失容易，但有的学者就此表达了不同的看法。他们甚至认为，在许多情况下，对缺陷的证明比对过错的证明更加困难。此种情况经常发生在有关设计缺陷的案件中。