(一)英国和美国
1.两种救济手段的关系
实际履行与损害赔偿是一对相关的概念。实际履行就是令违约方严格按照合同规定的方式实践其诺言。损害赔偿是让违约方对受损害方进行金钱上的补偿,以此作为对实际履行的替代。
损害赔偿是典型的普通法上的救济方法。英国早期的普通法法院在违约发生时首先考虑的就是让受损害方获得金钱赔偿。这主要是因为,金钱赔偿没有违约方的配合也能得到强制执行。
与普通法法院截然不同的是,在这两种救济中,衡平法法院给予的救济是实际履行。在英国法发展演变的过程中,由于损害赔偿在实施上的方便,由于普通法法院管辖范围的扩展等原因,损害赔偿逐步成为主要的救济手段。后来在英美法上得到确认的原则是,当普通法的救济是“适宜的”救济时,衡平法的救济就不得采用。
2.应准予实际履行的情况
在现代社会,英美法院在运用“适宜原则”时考虑的首要问题是,采用哪一种方法可以使受损害方得到更好的保护?具体地说,在决定是否作出实际履行的判决时,法官经常考虑的因素包括:
(1)交易的标的物是否具有独一无二、不可替代的性质。例如,在传统上,土地作为合同的标的物具有这样的性质,一件举世罕见的工艺品也具有这样的性质。对于这种情况,作金钱赔偿的判决是不适当的。
(2)作出实际履行的判决是否会与公平、公正和诚信等道德准则相背离。这是衡平法法院传统上的考虑。例如,如果原告企图利用被告的错误而获取被告的特定财产,如果实际履行会让被告陷入艰难的境地,如果这样判决会使被告承受巨大的、与其过失不相称的和无限度的损失,法院有不作这种判决的裁量权。
(3)对涉及人身性质的服务的合同,不作实际履行的判决。例如,雇员不能被强制履行与雇主签署的劳动合同。
(4)实际履行的判决在执行上的可能性和难度是应予考虑的重要因素。例如,对于某些合同,如建筑合同,一般认为法院是难以监督被告执行合同的。又如,当合同对履约细节规定得模糊不清时,实际履行的判决是无法得到执行的。
(5)在被告实际履约之后,原告是否会履行对应的义务?如果被告出于对原告履约能力的担心而停止了履行,在传统上,衡平法法院会考虑被告的担心是否有理由;如果确有理由,就不会作出让被告实际履约的判决。这类似于大陆法上的不安抗辩权。
3.确定损害赔偿范围的一般规则
关于损害赔偿的范围,英美法在长期的发展过程中积累了大量的规则。现就其中最重要的一般规则介绍如下:
(1)使受损害方在经济上处于合同得到履行时本应处的地位。例如,卖方在货物的市场价格上涨的情况下拒绝按合同规定交货,买方有权得到合同价与市场价之间的差价。这使买方在经济上处于卖方交货时同等的地位,因为如果卖方交了货,买方持有的这批货物含有相当于市场价的价值。
不过,这一一般性的规则从属于许多的限制。这些限制使受损害方实际上很难处于合同得到履行时本应处的地位。以下规则则体现了这样的限制。
(2)损害赔偿仅限于违约方在合同订立时有理由预见到的违约的后果。这一规则源于英国理财法院1854年审理的Hadley v.Baxendale案。
(3)受损害方有义务减轻损失。例如,当雇主无正当理由解除雇员时,雇员应找一份替代的工作,然后就减少的工资要求获得赔偿。如果他待在家里,什么也不做,他无法就丧失的工资得到赔偿。
(4)对损失的计算应具有合理的确定性。如果原告主张的利润在通常情况下是难以获得的,在法官看来,他对利润的计算具有很大的主观臆测性,其主张就不能得到支持。在这方面,英美法院在审判实践中发展了“期待利益”(expectation interests)和“依赖利益”(reliance interests)的概念。前者指当事人依合同有权期待获得的东西,如利润;后者指当事人一方基于对另一方诺言的信赖而改变了地位,该改变的地位与原来的地位在经济价值上的差异,比如他因履约而发生的成本。英美法院在许多案件中判决,如果原告主张的期待利益因缺乏合理的确定性而不能得到支持,对其主张的依赖利益至少应予支持。
(二)法国
1.实际履行
在法国,让债务人履行合同是债权人的基本权利。《法国民法典》第1243条规定:“债权人不得被强迫接受非约定应给付的其他物品,即使该物品的价值等于或大于应给付物时亦同。”依此规定,当债务人不履约时,债权人有权拒绝接受作为实际履约的替代的赔偿金。该法典第1184条规定,在双务合同的一方有权解除合同的情况下,该方“有权选择:或如有可能履约时,要求他方履约,或者解除合同而请求赔偿损害”。
当合同之债的内容是转让财产时,上述要求使合同得到实际履行的权利得到了较充分的保障。首先,如果标的物是特定物,在债务人拒不交付的情况下,债权人可以请求法院扣押该物,再转交给债权人,除非该物已经毁损。其次,如果该物是非特定物,债权人可以提起诉讼,由法院给予获得替代物的权利,费用由债务人支付。此时,法院可要求债务人预先支付购入该物所需的费用。如果双方的合同是由商法管辖的合同,债权人无须经司法程序便可购入替代物,只要事前向债务人发出打算购入替代物的书面通知。不过,购入的替代物必须与合同规定的物在品质上和数量上相一致。
当合同之债是债务人的作为或不作为时,债权人让合同得到实际履行的要求受到《法国民法典》第1142条的限制。该条规定:“一切作为或不作为的债务,如债务人不履行时,转变为赔偿损害的责任。”然而,依照法国的法学理论,第1142条的规定仅适用于两种例外的情况:(1)债务的履行在实际操作上已变得不可能,或者在法律上已变得不可能;(2)对于人身性质的债务,不得强制其实际履行。现对这两种例外分别作如下介绍:
首先,一般而言,当合同之债是债务人的作为或不作为时,债权人仍有权依《法国民法典》第1184条的上述规定要求债务实际履行。在法国最高法院1984年1月17日判决的案件中,合同规定,承包商为业主建造的游泳池边应有4级的台阶,但承包商只建了3级的台阶。上诉法院驳回了业主关于就重建一个4级的台阶的诉讼请求,理由是,没有证据证明修建3级的台阶会给进入游泳池带来不方便。最高法院推翻了上诉法院的判决,要求承包商执行合同的规定。该法院指出,业主的要求不应被驳回,除非按合同规定纠正承包商的工作已成为不可能的事。
在实践中,如果合同规定债务人应于特定的日期履约,在该日期过后,债务人便不可能再依合同规定履行在该特定日期履约的义务。在这种情况下,债权人只能要求得到金钱赔偿。
其次,如果债务是人身性质的,债权人不能强制其实际履行。比如,如果一个演员拒绝按约定登台演出,另一方只能要求得到金钱赔偿,而不能要求法院强迫其演出。
对于不作为的债务,法国的现代法学理论认为,在债务人不应作为而作为的情况下,债权人有权要求终止债务人的行为或拆毁债务人建造完成的东西;这样的终止或拆毁是否可能,由法院决定。其依据是《法国民法典》第1143条的规定,“债权人有权要求消除因违约而产生的后果,并得允许以债务人的费用消除上述后果”。这样的观点在一系列判决中得到了采纳。
2.损害赔偿
关于违约损害赔偿,《法国民法典》的规定主要见于第1149条、第1150条和第1151条。第1149条规定,违约损害赔偿应包括债权人“所受的损失和所失的可获得的利益”。根据这一条,从属于第1150条和第1151条规定的限制条件,违约方应对受损害方作出全面的赔偿,其中包括受损害方依合同有权期待的利益。
第1150条规定,当债务人的违约不构成欺诈时,“债务人仅就订立合同时所预见或可预见的损害负赔偿的责任”。
第1151条规定,当债务人的违约构成欺诈时,损害赔偿“仅以不履行契约而直接发生者为限”。
关于第1151条规定的因果关系问题,法国学者波西亚(Pothier)举了这样一个例子:一个人在明知自己的牛有病的情况下把这头牛卖给了一个农民。日后,这头牛的病传染给了这个农民的其他的牛,引起了这些牛的死亡,并使他租赁的土地的耕作被延误。这一延误引起了粮食歉收,并使他无力支付土地租金。结果,该土地被出租方收回,土地上的附属物也被出租方低价出售。由此提出的问题是:(1)卖方是否应就这些死去的牛的价值作出赔偿?(2)卖方是否应就粮食的歉收作出赔偿?(3)卖方是否应就该土地被收回及其与之相关的损失作出赔偿?
波西亚认为,上述第一种损失属于违约所致的直接损失,应得到赔偿;第三种损失与违约行为的因果关系过远,不能得到赔偿。上述第二种损失,即延误工作的损失应否得到赔偿,是一个并不确定的问题。但他认为,由于该农民可以使用其他的牛进行耕作,该损失与牛的死亡并没有必然的因果关系。可是,该农民应有权就租用别人的牛而支付的费用得到赔偿。
今天,第1151条规定的因果关系原则已得到了扩大的适用,即不仅仅限于严格意义上的欺诈,也适用于其他的违约行为。例如,依《法国民法典》第1645条,出卖人明知标的物有瑕疵依然出售的,须赔偿买受人的全部损害。法国法院在职业卖方出售有缺陷产品的案件中要求缺陷和损害之间具有因果关系。(www.xing528.com)
在法国最高法院1985年1月29日判决的案件中,一家旅馆发生的火灾,因该旅馆没有使用防火的装饰材料而使火势蔓延到整个旅馆。法院判决,客户的损失与该旅馆的过错有直接的因果联系。可见,《法国民法典》第1151条的规定也适用于过失违约(而不是有意欺诈)的案件。
关于损失须具有可预见性的第1150条比第1151条更为重要。第1150条使违约损害赔偿受到更严格的限制,因此,实施欺诈的债务人只能依第1151条限制免除自己的赔偿责任,而不能依第1150条为自己辩护。同样,出售具有隐秘缺陷的产品的出卖人也不能援用第1150条的限制。不过,在实践中,这两条规定之间的界限并不总是十分清楚的。
在法国最高法院1984年6月27日判决的案件中,建筑商为原告建造的房屋的通风系统有缺陷,造成室内空气过于潮湿。由于原告对潮湿的环境格外敏感,他的健康受到了损害。但该法院认为,原告要获得赔偿,必须证明被告可预见到原告会受到这样的损害。从此案可以看出,因果关系问题与可预见问题的区别以及《法国民法典》第1150条的作用的不同。
可预见原则不仅决定哪些性质的损害可获得赔偿,而且决定这些损害在什么程度上可以得到赔偿。这样的规则在大量的有关物品存放、干洗衣物和交付托运的案件中得到了发展。如果原告交付被告的物品被盗窃或丢失,原告只能就被告在该案的特定情况下,通常可预见到的该物品的价值得到赔偿。举例来说,如果原告居住在一家一星级饭店,丢失了一件十分贵重奢侈的物品,他不能得到金额的赔偿。法院认为,住这样等级饭店的旅客通常不会拥有这样的物品。
特定损失的可否预见是由法官依个案的具体情况予以评判的问题。法官在评判时采用的是客观标准。这在法国有时被表述为“一个合理人可以预见到的程度”。不过,这里的合理人并不是泛指一般的人,而是指与债务人拥有同等程度的专业知识的人的群体。
(三)德国
1.实际履行
依德国法的理论,使债务人履行给付是主要的违约救济方法。《德国民法典》第241条规定:“依债务关系,债权人有权向债务人请求给付。给付也可以是不作为。”不过,如果合同的履行已变得不可能,比如标的物已经毁损,债权人不能提出要债务人实际履约的请求。如果法院应债权人的要求命令债务人履约,债务人拒不执行命令,法院依《德国民事诉讼法典》第883-890条可采用某些具体的处置办法。如果债务人拒不交付动产,法院的执行官可以强制取得该动产,再转交给债权人。
如果合同之债表现为由债务人为一定的行为,而该行为可以由在这一行业中具有同等技能的其他人实施,法院可授权债权人让其他人履行,由债务人支付费用,同时,可应债权人要求令债务人预先支付费用,并可在预支的费用不足的情况下令债务人支付额外的费用。
如果债务人的履行只能由他本人实施,而实施与否又完全决定于他的意愿,那么,在他拒绝履行时,法院可以对他课以罚金。从原则上说,该罚金的数额是没有上限的。法院也可对这样的债务人处以人身监禁,最多可监禁6个月。这样的罚金并不归债权人所有,而应上缴国库。因此,如果一个演员在演出之前突然拒绝上台演出,或者一个俱乐部的运动员拒不参加比赛,债权人有权使他得到这样的惩处。
可是,如果债的履行只能由债务人实施,但债的不履行不是由于他不想履行,比如该履行需要其他人合作,其他人没有提供这种合作,而该其他人并不受债务人的控制,债权人就不能得到这些种类的救济。另一种情况是,债务人有履行的意愿,但力不从心,比如一个艺术家丧失了艺术灵感,债权人也不能得到上述救济。此外,依《德国民事诉讼法典》第888条,罚金或监禁不适用于雇员拒不履行雇佣合同的情况。
上述由《德国民法典》和《德国民事诉讼法典》规定的保障合同实际履行的措施,在实践中特别是在商业实践中被运用得很少。在商业实践中,商人希望获得的通常是一种更为有效的救济。还有一种可以由债权人选择的介于实际履行和损害赔偿之间的救济是让债务人作替代的给付,比如,让未履行交货义务的卖方交付具有同样价值的类似的货物。这在德国战后初期货币大幅度贬值的情况下具有重要的意义。
2.损害赔偿
在德国法上,损害赔偿请求权的成立,是以债务人有过错为前提的。不过,在德国债法改革之后,民法典的相关规定出现了重要的变化。旧民法典第280(1)条规定:“因可归责于债务人的事由致使给付不能时,债务人应对债权人因不履行而产生的损害负赔偿责任。”新民法典在同一条款规定:“债务人违反由债务关系产生之义务的,债权人可以请求赔偿因此发生的损害。义务违反不应当归责于债务人的,不适用此种规定。”有德国学者认为,其中的变化在于,依照旧法,存在可归责于债务人的事由,即该方有过错,是债权人获得损害赔偿的前提条件,且存在过错的举证责任在债权人一方。而根据新法,除非债务人能够证明,给付不能并不是其过错所致,否则债权人有权获得赔偿。
根据新民法典,请求损害赔偿须满足一定的条件。其中最核心的是第281条的规定。依据第281(1)条,在原则上,债务人不提供给付或提供的给付不符合同时,债权人须指定一个适当的宽限期,让其提供合同规定的给付;仅在宽限期届满未果时,方可获得“替代给付的损害赔偿”。替代给付的损害赔偿是一个新概念,比如,卖方交付的商品有质量瑕疵但可以修理的,买方应允许卖方在一定的期限内修理改进;此后仍不能达到质量要求的,买方可依修理后的状况获得赔偿。不过,该条的其他条款也规定了债权人无须指定宽限期的各种情况,包括:债权人“认真地和最终地拒绝履行给付”;经权衡双方利益立即赔偿是正当的;根据违反的义务的种类,可以用催告代替指定期限。
需要指出的是,债权人在依第281(1)条主张损害赔偿后,就等于解除了合同,从而丧失了令债务人继续履约的权利。
第281条与第286条及其以下条款几个条款构成配套的体系:前者涉及债务人不履约或履约不符合同时的赔偿,属于在解除合同情况下的索赔权,而后者涉及履行迟延时的赔偿,即在合同继续履行的情况下要求赔偿。
根据第286(1)条,在原则上,债权人在债务届期后须进行催告;债务人仍不给付的,其因债权人的催告而构成迟延。第286条的其他各款规定了债权人无须催告即可主张债务人迟延的情况,包括:已经按日历对给付规定了时间;给付的适当时间从一定事件的发生时起按日历计算;债务人认真并最终拒绝了给付;依特殊事由,经权衡双方利益,认定迟延立即发生是正当的。
依照第287条,债务人在迟延期间应该对任何过失承担责任,包括对迟延履约期间发生的意外事件导致的损失承担责任。根据第288条,债务人在迟延期间,须对金钱债务支付利息。第289条就“复利”作出了规定,即不允许支付“迟延利息”。第290条就“价值补偿”的利息作出了规定,例如,如果标的物在迟延期间灭失,债权人可在请求标的物价值的同时就该价值的利息获得赔偿。
关于损害赔偿的范围,德国法没有采纳为英、美、法等国采纳的“可预见原则”(赔偿不得超出违约方在合同订立时可以预见到的损害的范围)。为了避免这种不受限制的赔偿可能造成不合理的结果,在德国法学中出现了“因果关系的适当性”理论。依这种理论,如果损害由这样一种行为所导致:该行为在事件发展的通常过程中客观地和严重地增加了损害发生的可能性,该损害可以得到赔偿。评价这样的条件能否成就的基础是:一个有专业知识的人,在损害发生的时候,基于他所知道的全部有关情况,包括特定债权人的知识,会作出什么评价。
(四)《国际商事合同通则》
1.实际履行
《国际商事合同通则》原则上允许给予实际履行的救济,但从属于以下例外:(1)在法律上或事实上不可能;(2)会造成不合理的负担或费用;(3)可以合理地从其他渠道获得履行;(4)履行具有完全的人身性质;或者,(5)在知道或理应知道该不履行后的一段合理时间内未要求履行(第7.2.2条)。
如果当事人不执行实际履行的判决,法院可以令其支付罚金。该罚金应支付给受损害方,除非法院所在地法另有规定;该罚金的支付并不排除损害赔偿的权利(第7.2.4条)。
此外,如果实际履行未得到实施,当事人可以再诉诸其他的救济手段(第7.2.5条)。也就是说,受损害方并不因要求实际履行而从此丧失得到金钱赔偿或其他救济的权利。
2.损害赔偿
依照《通则》,对受损害方来说,获得损害赔偿的权利既可以单独行使,也可在获得其他救济的同时行使(第7.4.1条)。从赔偿的范围上讲,损害赔偿应使受损害方得到完全的补偿,包括蒙受的损失和丧失的收益。同时,还应把受损害方为避免成本增加和损害扩大而作的投入考虑在内。此外,因违约所致的精神或肉体上的痛苦也可以得到赔偿(第7.4.2条)。
上述使受损害方得到完全补偿的原则受到若干重要的限制。其中包括,对损害的认定,包括未来权益的赔偿,必须有合理程度的确定性;在对一项机会的丧失作出赔偿时,应考虑该机会发生的可能性的大小;当赔偿金的数额无法具有充分的确定性时,该数额由法院依其裁量权确定(第7.4.3条)。另一项限制是,赔偿不能超出违约方在订立合同时预见到的或可合理预见的其违约很可能引起的损害的范围(第7.4.4条)。此外,受损害方有采取合理的措施减轻损失的义务;对于本来可由该方减轻的损失,该方无权得到赔偿;如果该方为减轻损失而付出了合理的成本,其有权就此获得赔偿。(第7.4.8条)。
(五)中国
1.实际履行
根据《民法典》第580条,当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以请求履行,但是有下列情形之一的除外:(1)法律上或者事实上不能履行;(2)债务的标的不适强制履行或者履行费用过高;(3)债权人在合理期限内未请求履行。
该条还规定,若有上述除外情形的发生导致合同目的不能实现,当事人可请求人民法院或者仲裁机构中止合同;合同因此而中止不影响违约责任的承担。
2.损害赔偿
关于违约损害赔偿,民法典作出了如下规定:(1)赔偿额的计算。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,造成对方损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益(第584条)。(2)可预见原则。赔偿额不得超过违约一方订立合同时预见到或应当预见到的因违约可能造成的损失(第584条)。(3)减轻损失原则。一方违约后,对方应采取适当措施防止损失的扩大;未采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失请求赔偿;因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方负担(第591条)。(4)比较过错原则。一方违约造成对方损失,对方对损失的发生有过错的,相应地减少损失赔偿额(第592条)。
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