解除履约义务及其条件-国际商法（第4版）

当一方违约时，在许多情况下，另一方可以通过解除合同从而解除其全部履约义务，或者，解除其在合同项下的某一特定义务，使自己得到救济。例如，在货物的市场价格呈大幅度下跌趋势的情况下，如果买方有权因卖方迟延交货而解除合同，买方就可避免因卖方交货迟延给自己造成的损失。

（一）英国

关于合同一方在何种情况下可因另一方违约而解除自己的履约义务，英国法上的主要制度如下：

1.“条件”与“担保”的划分

英国法把合同条款划分为“条件”（condition）和“担保”（warranty）。如果合同双方认为某一条款具有实质性（essential），则该条款为一项合同条件。当条件被违反时，受损害方有权解除自己进一步履约的义务。与此同时，该方也有权就其蒙受的损失让另一方作出赔偿。如果合同双方认为某一条款不是实质性的，而是附属性的（subsidiary）或第二位的（collateral），则该条款为一项担保。在一方违反担保的情况下，另一方可以要求得到赔偿，但不能解除自己的合同义务。根据这样的划分，法官在决定受损害方是否有权解除其履约义务时，需要首先决定所违反的是一项条件，还是一项担保。

上述划分的缺陷在于：首先，一项约定属于条件还是担保决定于当事人的意思，这种意思要依合同的条款和争议的性质等情况决定。这必然造成一定的不确定性。其次，将合同条款人为地划分为上述两类在许多情况下未免牵强。

在现代的判例中，英国法院经常采用另一种方法，即不把有争议的合同条款认定为条件或担保，而是把其视为这两种条款之外的“中间条款”（intermediate terms）。对中间条款的违反是否会导致受损害方有权解除履约义务，取决于该违约的具体的性质和后果。

上述关于条件、担保以及中间条款的划分，没有为美国法采纳。

2.违约是否涉及“合同的根本”

当一方所违反的属于“中间条款”时，在决定这一违反是否使另一方获得了解除合同义务的权利时，英国法院经常采用的一种说法是，该违约是否涉及了“合同的根本”（the root of the contract）。这可以追溯到英国上诉法院1884年的一项判决。类似的说法还有：违约是否是根本性的（fundamental），违约是否影响到了合同最实质的方面（the very substance of the contract），违约是否导致了风险投资的商业目的的受挫（frustrate the commercial purpose of the venture），等等。

3.受损害方的义务是否独立于违约方的义务

独立的义务指义务的履行不以相对方对义务的履行为条件。例如，依英国法，房屋承租人支付租金的义务独立于房东对房屋进行修缮的义务。因此，承租人无权以房屋未得到应有的修缮为理由拒付租金。

在通常情况下，合同双方对义务的履行是互为条件的。因此，一方的未履行如果构成对“条件”的违反，或涉及了合同的根本，另一方通常有权解除其合同项下的义务。例如，被不当解雇的雇员没有义务遵守劳动合同中加入的“限制贸易条款”（covenant in restraint of trade），即在合同解除后不得与雇主竞争的条款。

4.违约方承担的是否是一种“完整的义务”

完整的（entire）义务指该义务的完全的履行构成相对方履行其义务的前提条件。因此，如果违约方承担的是这样一种义务，只要该义务尚未得到完全的履行，受损害方即有权视情况中止其履行，或解除其合同义务。例如，裁缝对其客户承担的缝制一件衣服的义务属于完整的义务。只要该义务的履行尚未完成，客户即可拒绝付款。

（二）美国

涉及违约的严重程度，美国的法学著述中经常使用的措辞是“重大违约”（material breach）。美国法在现代的发展中表现出的倾向是：重大违约使受损害方有权暂停履行（suspending performance），但并不必然地使该方获得解除合同的权利；本着公平原则，违约方被允许在一段时间内对其违约行为进行纠正（to cure the breach），如果在一段时间过后，该违约仍未被纠正，受损害方便有权解除合同。

受损害方需要等待多长时间才能行使解除合同的权利，是一个事实问题，取决于特定案件的具体情况。以下几种情况是经常会被法院考虑的重要情况：

首先，履行的拖延会在多大程度上剥夺受损害方有权期待得到的利益。例如，对于货物买卖合同来说，时间是一种实质性的因素，货物价值依市场价值的波动而变化，因而交货或收货的迟延往往会将这种波动导致的风险转移给另一方。美国法院经常说，在货物买卖合同项下，时间是实质性的。

其次，违约方有无可能纠正其违约行为。当该方根本没有纠正其错误的意愿时，比如已经毁弃合同时，受损害方有权立即解除合同。美国法院有时说，此时合同已被完全违反（total breach），而不再是被部分地违反（partial breach）。

最后，立即解除合同会不会导致对违约方“没收”（forfeiture）[9]的结果。如果通过解除合同而避免的受损害方的损失与所导致的违约方的损失过分地不对称，而与之相比，通过解除合同而实现的利益显得微不足道，就构成了对后者的过重惩罚，出于这方面的考虑，法院对卖方专门为买方生产的特定物的迟延交付，往往持一种宽容的态度。

除了以上因素之外，合同中关于解除合同的条件的规定通常会得到法院认可，比如，买卖合同中规定，卖方必须于特定时间交货，否则买方有权拒收货物。这类条款通常是有效的。

（三）法国

1.《法国民法典》的规定

《法国民法典》第1184条规定：“双务契约债务人不履行其债务时，应视为有解除条件的约定。”该条进一步规定：“在此情况下，契约并不当然解除。债权人有权选择：如有可能履约时，要求他方履约，或解除契约而请求赔偿损害。”

然而，该法典没有规定受损害方解除合同的限制条件。此后，法国的法学理论和司法实践主要围绕以下两个问题而发展了《法国民法典》的规定：（1）解除合同是否以违约方有过错为前提条件？（2）违约的严重程度与解除合同的权利有什么关系？

2.违约方的过错

依《法国民法典》第1184条，如果合同的不履行由不可抗力或意外事件而导致，不履行的一方不必承担责任。问题在于，当这种情况发生时，相对方有无权利解除合同？还是说，既然前者没有过错，后者只能继续履约？

依法国的合同法理论，一方解除合同，必须以相对方有过错为前提。可是，法国最高法院所持的立场并不是这样。早在1891年，法国最高法院就在发布于该年4月14日的判决中说：“第1184条并没有对不履约的原因加以区分，也没有认可，在当事人一方履行其债务的情况下，不可抗力可以成为解除合同的障碍。因此，在一个双务合同中，当事人一方所负之债是另一方所负之债的原因；它们以这样一种方式相互作用：如果一方的债未得到履行，无论出于何种理由，另一方的债的原因就被剥夺了。”这样的判决意见，在后来的司法实践中被一再地表达过。

3.违约的严重程度(www.xing528.com)

依据《法国民法典》第1184条第2款，“债权人解除契约应向法院提出，法院得根据情况给予被告一定期限”。因此，在特定的案件中，受损害方可否因违约方的行为解除合同是一种由法院视案件的具体情况加以裁量的事。而依法国最高法院的判决，对这类事项，作为事实问题，应由下级法院进行裁量，而且，这是由下级法院绝对控制的事项。下级法院在进行裁量时遵循的基本准则是，该不履行是否具有充分的严重性，以致应当立即解除合同，否则不应解除合同而只能给予金钱赔偿。

在决定一方不履行的严重程度是否足以使相对方解除合同时，法国法院反复运用的原理是，未得到履行的债是否构成相对方的债的原因。比如，货物的交付是否如此地晚，或者其缺陷是否如此的严重，以至于对于买方而言，不能获得真实的利益？假如买方预见到卖方有瑕疵地履行的这样一种状况，他还会不会签署这个合同？

关于对附属债务的违反可否构成原因的丧失，在这类判决中，找不到明确的答案。但可以肯定的是，不仅违反主要债务可导致解除合同的结果，违反附属债务同样可导致这样的结果。

法院在决定应否解除合同时，还考查当事人的行为以及由此反映出的当事人的动机。比如，违约方是否在诚信行事的情况下不得已而违约？该方有无过错？如上文所述，违约方的过错并不是解除合同的前提条件，但是否有过错是法院考虑的重要因素。另外，法院也考查受损害方的动机。比如，该方是否以违约方的履约瑕疵为借口而解除合同，以便使自己退出一桩对自己不利的交易？

（四）德国

在债法改革之前，涉及当事人在何种情况下可以解除合同，主要的依据是《德国民法典》第325条。其中规定：“一方因双务合同负担的给付，因可归责于该方的事由而致不能的，另一方可以请求不履行的损害赔偿或从合同中退出。”

新民法典通过323条对合同的解除条件作出了较为详尽的规定：

（1）在双务合同的情形，债务人不履行或者不依约履行届期给付的，以债权人向债务人指定适当的给付或再履行期间届满未果为限，债权人可以解除合同（第323（1）条）。这一款中包含了两种由债权人给出的额外的期间：一种是适当的由债务人完成给付的时间，即所谓的履约宽限期；另一种是适当的由债务人进行再履行期间，比如对交付的物进行修理的期间。因此，在原则上，当债务人不履行债务或未按期履行债务时，或者，当其履行不符合同时，债权人应给出适当的履约宽限期；在宽限期届满，债务人仍未履行到位时，债权人方可解除合同。此种宽限期制度，反映了德国的传统法律文化。

值得注意的是，依上述规定，比照旧法，合同的解除不再以存在可归责于相对方的事由作为前提条件。同时，解除合同不再以放弃损害赔偿作为前提条件，即债权人有权在解除合同的同时要求损害赔偿。

（2）在一定的情况下，债权人给出额外的履约期限的义务得以免除。其中包括：债务人“认真并最终拒绝了给付”（第323（2）1条）；债务人未在合同规定的期限内或特定的期限内给付，且债权人受领利益的计算仅限于及时履行（第323（2）2条）；经过对双方利益的衡量，存在使立即解除合同具有正当性的特殊情况（第323（2）3条）。

（3）如果指定期限并不可行，可以用催告代替期限指定（第323（3）条）。

（4）解除合同的要件显然将要成就的，可在给付到期前解除合同（第323（4）条）。

（5）债务人已履行部分给付的，仅在债权人对该部分给付无利益时，债权人得解除整个合同（第323（5）条）。

（6）债务人的履约虽不符合同，但仅为轻微违反的，债权人不得解除合同（第323（5）条）。

（7）债权人对于将使自己享有解除权的事由，负单独责任或根本性责任的，不得解除合同（第323（6）条）。

（8）不可归责于债务人的情况发生在债权人受领迟延时，不得解除合同（第323（6）条）。

（五）《国际商事合同通则》

《国际商事合同通则》第7.3.1（1）条规定：“一方可以终止合同，如果另一方未履行合同项下的义务构成根本性的不履行。”

《通则》第7.3.1（2）条进一步规定：“在决定未履行某一义务是否构成根本性的不履行时，应特别考虑：

（a）该未履行是否实质性地剥夺了受损害方在合同项下有权期待的东西，除非另一方并没有预见到，也不可能合理地预见到这样的结果；

（b）对该未履行义务的严格遵守在合同项下是否具有实质性；

（c）该未履行是否是有意的或放任其后果的；

（d）该未履行是否使受损害方有理由相信，他不能对另一方进一步的履行产生依赖；

（e）若合同被终止，未履行方是否会因准备履行或已经履行而蒙受不相称的损失。”

在这五种应考虑的因素中，a款的规定是采纳1980年《联合国国际货物销售合同公约》第25条的结果，其他规定是采纳各国法的规定的结果。

《通则》还在第7.3.1（3）条规定了迟延履行与终止合同的关系：“在迟延履行的情况下，只要另一方未在第7.1.5条允许的额外期限届满之前履行，受损害方亦可终止合同。”依《通则》第7.1.5条，受损害方可以给不履行方一段合理的宽限时间，让后者继续履行其义务，并在该期限届满而后者仍不履行的情况下终止合同。这些规定受到《联合国国际货物销售合同公约》第47条和第63条的影响。

（六）中国

根据《民法典》的规定，合同一方有权解除合同或终止合同效力的主要事由包括：（1）情势变更，即合同的基础条件在合同订立后发生了订立时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履约对于当事人一方明显不公平（第533条）。（2）不可抗力，即“因不可抗力致使不能实现合同目的”（第563（1）条）。（3）预期违约，即“在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”（第563（2）条）。（4）催告后依然迟延，即“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”（第563（3）条）。（5）合同目的不能实现，即“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的（第563（4）条）”。