国际商法（第4版）：合同合法性及其后果

（一）英国和美国

涉及合同的合法性问题，英国法和美国法上的制度有着许多基本的相似之处，故在这里一并加以介绍。

1.合同违法的原因和表现

根据英美法的理论，合同违法的实质是违反法律背后的公共政策，即作为法律制定和实施依据的反映社会公共利益的政策。违法的合同，或者与制定法背后的公共政策相抵触，或者与普通法所贯彻的公共政策相抵触。

通常，如果合同的订立或履行与制定法的禁止性规定相抵触，就会导致违法的后果。比如，在美国，有些州的制定法禁止在星期日从事商事交易，当有人在星期日订立了从事商事交易的合同或订立了要求在星期日从事商事活动的合同时，该合同即为违法合同。又如，在一个英国的案例中，制定法规定，出售化肥的一方应向买方提供标明产品化学成分的证明；由于卖方未能提供这样的证明，法院判决该方不能要求强制执行该合同。在后一例子中，虽然合同本身不违法，但卖方的履行与制定法的强制性规定相抵触，从而使该方不能依合同得到法律的救济。

长期以来，英美法院在司法判决中发展了一系列与合同合法性有关的公共政策，其中重要的和具有典型意义的包括：禁止从事限制贸易的活动（比如，甲付给乙一笔钱，以便让乙把乙的商店从甲的商店的对面迁走，乙表示同意，这种协议一般是违法的）；禁止从事犯罪行为、民事侵权行为或欺诈行为（比如，以金钱买通他人以便让他人盗取商业秘密）；禁止从事有损良好的社会道德的活动（比如，娼妓不能为得到“服务费”而到法院起诉）；禁止从事危害公共安全的活动（比如，在战争期间，不准与生活在敌对国的人进行贸易）；禁止从事造成公共生活中腐败的活动（比如在英国，为取得爵士身份而向慈善机构捐款是刑事犯罪行为）；禁止从事妨害司法公正的行为（比如，某人为使自己的犯罪行为不被举报而收买目击者，目击者不能依约定得到报偿）。

2.合同的订立或履行违法的后果

早在1775年，英国历史上的著名法官曼斯菲尔德勋爵（Lord Mansfield）就在审理一个案件时指出：“公共政策上的原则是：ex dolomalo non oritur actio（拉丁文：对不法诉因不准予起诉）。当一个人将其诉因建立在一种不道德的或一种非法的行为之上时，任何法院都不会向其提供援助。”在历史上，这一原则始终成为英美法院处理违法合同的基本准则。以1836年的Cope v.Row lands案为例。原告是一个股票经纪人，他在伦敦城没有获得开业的许可。被告在该地得到其服务后拒绝付费，原告提起诉讼。法院驳回了他的起诉，理由是，由于制定法禁止他作为一个经纪人行事，法院不能强制执行一个与这样的行为有关的合同。1994年，英国法院在解释这一原则时依然说：“该原则不是一项关于公正的原则：它是一项政策性的原则；对它的运用是不倾向于任何一方的。所以，它不会在诉讼时的当事人之间造成不公平的结果。进一步说，该原则没有为法院行使裁量权以有利于一方或另一方留下任何余地。”采纳这一原则的结果是，意识到合同的违法性质的当事人不能请求强制执行合同；如果他已经付款或已转移其财产，他无权要求恢复原状。

今天，尽管上述原则依然没有被动摇，尽管法院在一般情况下依然依据这一原则处理合同违法的后果，但为避免这一原则所导致的过于严厉的或过分不公平的结果，法院已就它的适用作了大量的变通，从而发展出了一系列例外的规则。现就此作如下简要的介绍：

（1）违反法律或公共政策的性质以及由此决定的违法的严重程度。如果使合同成为违法合同的法律是禁止性的法律，违反该法律会导致刑事制裁，法院通常会拒绝强制执行合同，无论这样做是否会导致不公平的后果。在纽约州法院1908年审理的Sirkin v.Fourteenth St.Store案中，一个商人通过向一家商店的购货代理人行贿获得了与该商店订立买卖合同的机会。该商店知道此事后拒绝支付货款，而当时它已收了货。纽约州最高法院在终审判决中判这个商人（原告）败诉，因为他的行贿行为是触犯刑律的行为。该法院判决道：“法院依其判决拒绝对一个有罪的卖主提供帮助可阻止这种导致腐败的和触犯刑律的习俗的滋长和蔓延。没有一种手段比这更为有效了。”

（2）合同双方过错的程度。在英国法院1824年审理的Bloxsome v.Williams案中，原告向被告买了一匹马。被告是一个马匹交易商。他在成交时向原告保证，这匹马的年龄不满7岁，但实际上它已经是17岁的老马了。当原告提起诉讼要求恢复原状时，被告声称，该合同是在星期日签署的，依照《1677年星期日教规法》（the Sunday Observance Act 1677），马匹交易商在星期日进行马匹交易要受到刑事制裁，因而该合同是违法的。法院判决，被告不能以合同违法作为其辩护理由，因为原告在订立合同时并不知道被告是一个马匹交易商，因而当时并不知道该合同是违法的。

（3）强制执行合同与公共政策是否会发生抵触。在1996年由英国上诉法院作出终审判决的Arm house Lee Ltd.v.Chappell案中，原告与被告约定，在原告经营的杂志上为被告提供一定的广告版面。广告的内容涉及“性热线”（telephone sex lines）服务，即通过电话交谈满足被告客户的“性需要”，再通过电话公司向客户收费。此后，被告不愿再刊登这种广告，原告为收取广告费而起诉。被告在诉讼中辩护说，该合同起着损害性道德的作用，因而是违法的。法院判决，性热线现在已被社会广泛接受并为电话业所管理，没有证据表明，存在着某种被普遍接受的对电话性热线进行谴责的道德准则。

有时，对于表面上违法的合同，法院会以合同与公共政策并没有真实抵触为由强制执行合同。在美国阿拉斯加州法院1973年审理的一个案件中，雇主在雇用了非法受雇的外国劳工后拒绝向其支付报酬。法院判决，该禁止雇用外籍工人的制定法的目的是为美国的劳工阶层提供保护，防止外国人夺去其就业机会；如果雇主在雇用了外国人之后可以不受任何惩罚地拒绝向他们支付报酬，该立法的目的不仅不能实现，反而会出现相反的结果，因为因此而占了便宜的雇主反而会更乐于雇用外国人。

（4）允许恢复原状是否有恰当的理由。从原则上讲，当合同违法时，当事人是不能请求恢复原状的。然而在某些情况下，英国法院出于防止不当得利和维护公正的动机，也会承认当事人提出的要求恢复原状的理由：一种情况是，在请求方要求恢复原状时，合同的违法目的还没有付诸实施；另一种情况是，原告不必依违法的合同起诉，而是另有其他的诉因，比如依衡平法上的财产权起诉。

在1945年由英国上诉法院判决的Bowmakers Ltd.v.Barnet Instruments Ltd.案中，被告以“承租—购买”[4]的方式从原告那里获得了一批机器工具。根据一项政府禁令，不经英国供应部（the Ministry of Supply）颁发许可证，任何人不得销售机器工具。因此，双方的协议是违法的。由于被告没有依该协议支付租金，还将一部分工具转卖给他人，在租期届满时也不肯将剩下的工具返还原告，原告提起诉讼。原告主张，他不是依据这个违法的合同起诉的，而是依他对这些工具拥有的所有权起诉的；由于委托保管的时限已到，被告有义务返还原物。这种主张被英国上诉法院接受。

对该案持批评意见的人认为，该案的判决实际上导致了强制执行一个违法合同的后果。可是在1971年，英国法院仍然作出了一项采纳同一原则的判决。

如果说，在英国，违法合同的当事人仅在极其例外的情况下才可要求恢复原状，而在美国，法院的态度要灵活得多。美国法院允许恢复原状的几种典型情况是：首先，如果不允许恢复原状会导致一种“没收”（forfeiture）的后果，即让当事人一方的财产被另一方无偿地剥夺，而这种后果与所涉及的公共政策的重要性相比，显得太不相称，所引起的惩罚过于严厉。其次，合同违法是当事人的疏忽所致，因而是可以原谅的。再次，当一方是受到法律保护的社会阶层中的一员时，该方即使无权要求强制执行合同，也有权要求恢复原状，除非他参与了严重的违法行为。最后，同英国法一样，如果当事人在违法目的实现之前退出了交易，他可以要求恢复原状。

（5）能否对合同进行分解。分解合同的做法在英国和美国的判例中都可看到。在美国华盛顿州法院1930年审理的Lund v.Bruflat案中，一个未经注册而营业的木匠为房主装修房屋，投入了劳务和材料。法院判决，该合同是可分的，其中提供劳务的部分违反了禁止该木匠营业的制定法中的公共政策，即不让不称职的人营业以便让被服务的人受到保护；可是，其中提供材料的部分并不违反这种政策。因此，该木匠不能索取劳务费，但他可以得到材料费。

（二）法国

1.《法国民法典》第6条的规定及其适用

在法国，有关合同合法性的制度是依据《法国民法典》第6条规定的基本原则确立和发展的。该条规定：“当事人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”这一规定使“合同不违背公共秩序和善良风俗”成为合同有效成立的条件。

法国法上的公共秩序分为立法上的公共秩序和司法上的公共秩序。当立法者颁布法律，禁止签订某些合同时，即直接确定了公共秩序的具体内容。这就是所谓的立法上的公共秩序。当立法者没有明确规定某些规范是否可违背时，法院可以通过审判实践就此作出回答。如果法官认为，某一当事人不能通过订立合同加以违反的规范对于维护社会秩序至关重要，他有权赋予其强制性的特征。由此确定的公共秩序被称为司法上的公共秩序。

关于善良风俗，《法国民法典》并没有就其内容作出具体的规定，而其他法律，除了刑法的某些条文外，也没有关于善良风俗的具体规定。因此在法国，这一概念所包含的具体内容是由法院确定的。法国法院在审判实践中将道德标准作为评定是否违反善良风俗的尺度。如果当事人通过订立合同所追求的目的违背道德准则，即认定该合同为违反善良风俗的合同。这类合同主要包括：（1）违反性道德的合同，比如，以卖淫为目的而租赁房屋；（2）赌博合同；（3）为获取不道德的利益而订立的合同，如约定就转让法定利益支付报酬；（4）限制人身自由的合同，比如航空公司限定空中小姐必须为未婚者；（5）违背家庭伦理道德的合同，如“出借子宫”的合同；（6）违背一般人类道德的合同，如跳脱衣舞的合同。

2.合同违反公序良俗的后果(www.xing528.com)

依多数法国学者的观点，违反公序良俗的合同是损害社会利益的合同，因而属于绝对无效的合同。对于其后果，根据法国法处理各种无效合同的一般原则，如果合同在被法院确认无效之前尚未履行，则合同不得再履行。这一结果对违反公序良俗的合同而言也不例外。依法国法，如果一个合同在被确认无效时已得到全部或部分的履行，依据一般的原则，其无效具有溯及力，即当事人订立合同前的财产状态应予恢复。可是从法国的司法实践看，这种一般的处置方法在适用于违反公序良俗的合同时却出现了大量的例外。法国法院在许多案件中作出了不准许当事人返还财产的判决。对这方面的做法可以作如下概括：

（1）对违反道德的合同，当事人无权要求对方返还财产。比如，法国最高法院诉状审理庭1905年7月17日判决，购买房屋作妓院用的买方无权要求返还已支付的价款。该法庭在1923年4月17日判决，向一个已婚妇女出借房屋使其离开家庭与情人相聚的出借人无权要求返还房屋。

（2）基于维护公序良俗的需要作出处理。例如，对于借贷合同，如果允许返还财产，则合同无效与有效的结果没有区别，因此，对其不适用返还财产的原则。又如，对于赠与合同，不允许返还财产会使该合同在事实上发生效力，故对于姘居者之间的赠与行为允许返还财产。

（3）依当事人过错的程度作不同处理。如果原告的行为“可耻”的程度低于被告，则支持其主张；反之，则不予支持。

（4）视行为对社会造成危害的程度作不同的处理。例如，对约定价格超过规定价格的买卖，允许返还财产，因其对社会的危害较轻；对战争期间与敌人进行交易的合同以及对公务人员行贿的合同，不允许返还财产。

（三）德国

1.《德国民法典》第134条和第138条的规定及其适用

《德国民法典》第134条规定：“除基于法律的规定发生其他效果外，法律行为违反制定法的禁止性规定时无效。”该法典第138（1）条规定：“违反善良风俗的法律行为无效。”

根据前一条款，一个合同如果与制定法的规定相违背，则成为无效合同。在德国的法律中，存在着许多明确的可以使与之相抵触的合同归于无效的规定。以《德国民法典》本身为例，依该法典第276（3）条，债务人因故意的行为而应负的责任不得事前免除。该法典第311b（2）条规定，当事人不能订立转让其将来占有的财产的合同。该法典第311b（4）条禁止就目前尚生存的第三人的财产订立合同。

以其他制定法为例，德国《基本法》（即宪法）第9条规定，限制加入工会的协议无效。因此，雇主不能在劳动合同中写入这类条款。德国《刑法典》第259条规定，订立买卖盗窃物的合同的行为，属于犯罪行为。将这一规定与《德国民法典》第134条的规定相结合，将得出该合同为无效合同的结论。同样，依《刑法典》，订立洗钱的合同和行贿公共官员的合同也属于触犯刑律的行为，这些合同也属无效合同。

法官在依照《德国民法典》第134条的前述规定决定一个合同是否因为与制定法的规定相抵触而无效时，有权对立法者的意图进行解释。根据德意志帝国民事法院1905年3月17日的判决，管理商店开业时间的法律并不包含使在星期日订立的合同归于无效的意图。

根据《德国民法典》第138条的前述规定，一个没有违反制定法的禁止性规定的合同，如果违反了善良风俗，也是无效的。根据德国的法学理论和司法实践，第138条所指的善良风俗，包含了公共秩序的含义。德国法院在审判实践中认定的典型的违反善良风俗的合同包括：以性的需要作为交易对象的合同，如妓女与嫖客之间的合同；有损家庭和婚姻关系的合同，如夫妻双方达成的让妻在将来离婚时放弃扶养费的协议；约定不对刑事犯罪进行告发的协议；第138（2）条涉及的“利用他人处于急迫情势、没有经验、缺乏判断力或意志显著薄弱”而签订的合同以及所约定的或给予的给付与财产利益明显不相当的合同；等等。

2.对合同违法的后果

涉及合同违反法律的后果，依《德国民法典》第817条，对给付的受领违反了法律的禁止性规定或善良风俗的，受领人负有返还的义务；给付人同样对此种违背负责任的，不得请求返还；为履行此种义务而进行的给付，亦不得请求返还。

涉及合同的合法性，德国法院在现代的审判实践中注重对个案的具体情况进行分析，注重对社会利益、合同当事人的利益以及第三人的利益进行权衡。

在德国联邦最高法院1983年9月22日宣判的案件中，原告为被告的房屋安装门窗。被告对施工的质量不满，因而拒绝向原告付费。当原告提出返工时，被告以原告没有获得营业执照为由，称原告没有资格纠正其工作的瑕疵。原告为得到约定的报酬而起诉。

按照一般的逻辑，在该案中，原告未获得营业执照而营业，属于违反制定法的禁止性规定的行为，故双方的合同依《德国民法典》第134条是无效的，而依《德国民法典》第817条，对于违法合同，如果合同已履行，有过错的一方不能就其在合同项下所为的给付要求返还。该案中的原告属于过错方，依该项规定不能得到补偿。可是，该法院判决原告胜诉。其主要理由是：本案所涉及的制定法，旨在保证工匠行业的操作和效率处于高水平，所体现的是整个经济的利益；旨在保护广大的公众或个人，防止不称职的专业操作招致的危险；旨在维持和促进整个行业的工匠的健康和效率，而不是旨在否认私人交易的效力。可是在本案中，被告对于原告是否为一个有营业执照的工匠从未表示过关注，而原告也从未向被告表示原告是合法的有营业资格的，因此，被告不能在后来又宣称撤销交易。

上述判决并不说明，对于违反制定法的禁止性规定的合同，法院通常会允许当事人恢复原状或得到其他救济。它仅仅表明，对于合同是否有效，必须依个案的情况作具体分析，特别是所违反的法律或公序良俗的性质。例如长期以来，德国法院对律师违反法律的禁止性规定与客户签署的或然费（即按胜诉金额的一定比例支付律师费）合同坚持判决无效，即使已经为客户提供了服务的律师也不能得到报酬。又如，律师或医生将其与客户的合同转让第三人的行为，违反法律规定的对当事人的信息保密的义务，是触犯刑律的行为，故该转让是无效的。再如，妓女或嫖客在另一方违反约定时均不能获得法律的救济。对于这些明显地危害社会的行为，法院不会作出例外的判决。

在处理有关合同合法性的案件时，德国法院的方法和技巧在审理高利贷合同的过程得到了充分的表现。在这类案件中，对于贷款利息超过法律规定限额的情况，如果判决合同无效，并依《德国民法典》第812条关于不当得利应返还的规定令借方返还借款，则借方会立即陷入经济上的困境，因为该方不得不将未来到期的借款提前偿还；如果判决贷方无权收回贷款，则让借方获得大笔的不当得利，从而有违公正。对此，德国法院在一系列的判决中将合同的利息条款与合同的其他部分分解，认定利息条款无效，合同的主体有效，然后判决该合同为一个免除利息的合同，即借方不用再偿付任何利息。

（四）中国

依照《民法典》，合同在以下情况下因违法而归于无效：（1）违反法律、行政法规的强制性规定（第153条第1款）；（2）违背公序良俗（第153条第2款）；（3）行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益（第154条）。

关于合同因违法而归于无效的后果，《民法典》作出了如下规定：（1）无效的合同自始没有法律约束力（第155条）。（2）合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效（第156条）。（3）合同归于无效后，当事人在合同下取得的财产，应予以返还；不能返还或没有必要返还的，应折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方由此受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。（第157条）