国际商法第4版：合同法的渊源

在英美法系国家，判例法是法律发展的核心环节。这样表述的含义是：在今天的英美法系各国，由法官创制的判例法和由议会制定以及由行政机构受议会委托颁布的制定法都是法律的渊源，并且，制定法的效力高于判例法。然而，在这些国家，主要由于传统习惯的制约作用，判例法在法律发展的过程中依然起着主导作用。这主要从以下两个方面表现出来：首先，法律的理论主要在判例中得到表达和发展。这对整个法律制度的发展起着潜在的却是持久和深远的影响。其次，任何法律最终要通过法院实施。法院在判决时关注的往往不是制定法的文字含义，而是现有的判例对制定法的解释。其结果是，在有制定法可援的情况下，法官遵循的经常仍然是解释和适用制定法的判例法。

合同法的内容应只包括这一领域的一般性法律规则。从这个意义上说，时至今日，在英美法系国家，从总体上说，一方面，合同法并没有成文化，判例法仍是其基本的渊源；另一方面，合同法的一般规则又散见于许多有关各种特殊合同的制定法中，或通过这些制定法的规定体现出来。例如，英国《1979年货物买卖法》（the Sale of Goods Act 1979）是有关货物买卖的制定法，其中包含了许多合同法的基本制度。美国《统一商法典》第二篇是有关货物买卖的制定法，其中也包含了许多合同法的一般原则。

英美的合同法判例发展到今天，体系庞大，内容浩如烟海。在把握其发展的现状和趋势方面，权威的法学著述的出版起着至关重要的作用。在英国，《奇蒂论合同法》（Chitty on Contract）和《安森论合同法》（Anson's Law of Contract）具有最高的权威。前者是律师办案的参考书，后者为学生用的参考书。在美国，由美国法学会组织法学家撰写的两次合同法重述，尽管在性质上也是学者著述，其内容对于法官判案却有着重要的参考价值。美国各州的判例法是合同法的基本渊源。当某一州的判例法对于特定的问题规定得不明确时，法官可能会参考其他州的判例，但是在很多情况下也会参考合同法重述阐明的规则。《第一次合同法重述》问世于20世纪30年代，《第二次合同法重述》于20世纪70年代出版。后者是对前者的修订，但两次合同法重述都会被法官引用。

在大陆法系国家，制定法曾经是法律的唯一渊源，同时，学者著述中阐述的法学理论对法官判案具有重要的指导作用。时至今日，案例在大陆法系各国受到了越来越多的重视，在合同法领域亦不例外。以德国为例，1900年问世的《德国民法典》中规定的合同法原则和规则，依然是法官办案的依据。可是，该法典中的某些规定，在实践中却为与之不同的判例规则所更改。例如《德国民法典》第133条规定：“解释意思时，应当查明真实的意思，并且不得拘泥于所用之表达的字面意义。”将这一规定适用于合同的解释，在合同一方的主观意思与相对方通常会产生的理解不一致的情况下，应以前一意思为准。今天，这样的解释原则，已经被新的判例原则取代，即在上述情况下以相对方的意思为准。

在此应该提到的是发生在德国的债法改革，即从1978年开始的对《德国民法典》的修改。其结果是《德国债法现代化法》于2002年1月1日正式生效，与此同时，对《德国民法典》中的内容作了大量的修改，许多条款的编号也发生了变化。下文未作特别说明的，均为改革后的新《德国民法典》的内容和编号。

在研究大陆法上合同法的渊源时，应特别注意的一点是，在大陆法的体制之下，法律并不务求为实践中可能发生的所有情况留下答案，而是为法官留下更多的自由裁量的余地，让他们凭借法典规定的和法学家阐释的法律概念，通过演绎思维得出答案。至于不同的法官对同样的案情可能会得出不同的结论，这在理论上是允许的。在英美法国家，判例的积累使法律中的空缺不断得到弥补，故不同的法官作出相互矛盾的判决的情况相对较少。由于案例作用的加强，此种作出不一致判决的状况在今天的大陆法系国家已得到一定程度的扭转。在德国，今天的人们对依法律原则进行推理的兴趣已减弱了许多，但传统的思维方式并没有被根本放弃，人们仍然有将问题概念化的倾向。(www.xing528.com)

在国际领域内，由国际统一私法协会（International Institute for the Unification of Private Law，简称UNIDROIT）推出的《国际商事合同通则》（Principles of International Commercial Contracts，简称《通则》）对于发展国际商事合同的许多一般原则有重要意义。《通则》的起草自1971年开始筹备，从1980年开始由一个特别工作组正式开始工作，至1994年5月完成工作，形成最初的版本，即1994年版本。以后，《通则》于2004年和2010年经历了两次修改，目前的最新版本是2016年的版本。除特别说明外，下文所引述的均为《通则》2010年的版本。

《通则》并不是一部国际公约或已经生效的法律文件。它的主要作用在于：首先，可以由合同当事人约定适用；其次，由于尽可能地兼容了不同法系的制度和国际惯例，可以对各国的和国际的立法产生示范作用。

已得到许多国家采纳的可适用于国际商事交易的合同法的一般原则和规则，还散见于众多的国际公约之中，比如《联合国国际货物销售合同公约》之中。

2020年5月28日，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）正式颁布。该法典于2021年1月1日起施行。《民法典》将1999年10月1日生效的《合同法》的基本内容纳入其中并增加了新的内容。与此同时，《合同法》被该法典宣告废止。