美国国家安全审查制度+国际商法（第4版）

美国作为全球最大资本输出国，同时也是最大的资本输入国，完善的外资法律制度为其提供了坚实的保障。国际安全审查制度便是最好的例证。美国是世界上较早对外资并购行为进行政府规制的国家，它的外资并购国家安全审查制度，发展至今已经积累了数十年的立法和实践经验，有较完备的法律体系和程序，实践也证明了其诸多的措施行之有效，因此，其国家安全审查制度为很多国家所效仿。

（一）国家安全审查制度的发展演变

1988年，面对以日本企业为代表的外国资本在美国掀起的并购狂潮，美国国会通过了《埃克森——弗罗里奥修正案》，以确保国防安全为由，授权美国总统中止或禁止任何威胁美国国家安全的外国收购、并购或控制美国国际贸易公司的行为，以此确立了以外国投资委员会（CFIUS）为核心的对外来投资的安全审查制度。1992年美国颁布了《伯德修正案》，在原有基础上增加了两条新的内容：对“收购方是由外国政府控制或者代表外国政府”及“收购可能导致在美国从事洲际贸易的人受到控制并可能影响美国国家安全”的收购案强制实施国家安全调查，扩大了审查的范围。“911”事件后，美国政府加强了对外资并购的国家安全审查，并将重点放在关键性基础设施方面。2007年美国颁布《外国投资与国家安全法案》，2008年美国财政部又制订了《关于外国人合并、收购和接管规定》，进一步细化了《外国投资与国家安全法案》的实施细则，和《关于外国投资委员会实施的国家安全审查的指南》。2018年8月签署生效的《外国投资风险审查现代化法》则进一步强化了外国投资委员会的审查权限，提高了相关投资通过审查的难度。《外国投资风险审查现代化法》包括3个方面核心内容：（1）拓宽审查对象范围，新增了4类需要接受审查的交易，包括特定不动产交易，对涉及个人敏感数据、关键基础设施或者关键技术的美国企业所进行的非控制性投资，外国投资者治理权利的变化（即使没有新投资），以及试图规避外国投资委员会审查的投资；（2）强化外国投资委员会的审查权限，包括增强重启调查权、提高风险减缓标准、新增中止交易权、限缩司法救济渠道等；（3）延长审查期限，最长可至120天。

（二）国家安全审查的机构

外国投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States，简称CFIUS）是美国对外资并购进行国家安全审查的机构，也是由财政部主导的跨部门机构。20世纪70年代，由于越南战争、石油危机的影响，西欧及阿拉伯产油国对美投资收购快速增长。考虑到这些投资对美国国家安全的潜在威胁，福特总统于1975年签署了第11858号法案，根据该法案的要求，成立了外国投资委员会，其职责是监督和评估外国投资对美国的影响。此外，外国投资委员会向国会报告并接受国会的监督。

根据《外国投资与国家安全法》的规定，总统具有概括的外资并购国家安全审查权，总统将具体的审查权授予外国投资委员会行使，因此，总统不再行使这些具体审查权。但是，总统有权作出暂停和禁止外资并购交易的决定，即最终的决定权。同时，总统还被赋予了执行权，在宣布了审查的决定后总统可以直接命令司法部部长采取适当的方式执行总统的决定，如通过从联邦地区法院寻求救济。

（三）国家安全审查的对象

外国投资委员会有权进行审查或者调查的并购交易，即无论该交易发生于美国境内或境外，无论该交易的规模或标的的大小，只要其是可能导致美国企业被外国人控制的交易，都是国家安全审查的对象。其中，外国人控制的交易中的“控制”是指通过拥有一个企业的多数股权或占支配地位的少数股权，或是通过董事会代表权，代理投票、特别股、协议安排、正式或非正式的一致行动安排，或其他方式，能够决策、指导、决定企业重要事项的权力。

具体而言，国家安全审查的并购交易包括但是不限于以下八种类型：（1）不论并购交易采取何种方式控制美国企业，只要该并购交易导致或可能导致外国人控制美国企业；（2）美国公司的原外国控制者将控制权转让给另一个外国人的并购交易；（3）并购交易造成或可能造成外国人控制美国企业的资产；（4）通过协议或其他形式组成的合资企业，包括通过协议成立新的合资企业，如果合资方的投资源于美国企业，外国人通过合资企业进而控制美国企业；（5）敏感不动产交易，这类交易包括“购买或租赁”在机场／港口内或附近、或毗邻美国军事设施或其他国家安全敏感地点的不动产，若购买或租赁此类不动产会为外国人士提供收集情报的能力、或会将此类房产置于外国监视下；（6）回避审查交易，并购交易的结构设计为或旨在回避或规避外国投资委员会审查的任何交易、转让、协议或安排；（7）涉及关键基础设施、关键技术或敏感个人数据的“任何其他投资”；（8）引发权益增加的外国投资，外国人在其投资的美国企业中的权利产生变更的投资，只要此变更会导致外国控制该企业，或此变更构成对涉及关键基础设施、关键科技、或涉及美国公民敏感个人数据的企业的投资。(www.xing528.com)

（四）国家安全审查的标准

美国的法律未对“国家安全”进行明确的界定，但是在相关法律中对国家安全的考虑因素进行了具体规定。《埃克森—弗罗里奥修正案》从5个方面对国家安全进行考量，总体上注重军事国防和国土安全。《外国投资与国家安全审查法》则规定得更加全面，在前面5个方面的基础上又增加了6个方面，扩大了国家安全审查的考量因素，包括关键性基础设施、关键技术、外国政府控制的交易、军备控制与反恐合作、能源资源以及其他关键性资源、原材料的长远需求以及总统或者外国投资委员会认为合理的其他因素，最后的兜底条款无疑扩大了总统和外国投资委员会的审查权利和自由裁量权，为确保国家安全提供了保障。

（五）国家安全审查的程序

美国外资并购国家安全审查程序包括：正常申报、选择性申报、审查、调查，审查时间框架，申报的撤回和重启程序以及事后监督机制等内容。由于国家安全审查的程序相对复杂，此处仅以主要的程序进行说明。

申报程序：外资并购国家安全审查程序可以通过两种申报方式启动，一种是自愿申报，并购交易方认为其交易涉及国家安全，则主动、自愿地向外国投资委员会申报交易；另一种强制申报，外国投资委员会成员通过机构通报（agency notice）的方式，要求外资并购方提供相应的信息，从而启动审查程序。

审查程序：对于并购交易方的自愿或强制申报，外国投资委员会对其是否危害国家安全展开为期45天的审查，财政部或者牵头部门副部级以上的领导认为并购交易不会损害国家安全，或交易各方和外国投资委员会达成了有效的减缓协议，则不必进入调查程序，否则，该审查进入后面的调查程序。实际上，大部分的并购交易审查都在此程序完成，无须再启动后面的调查。

调查程序：外国投资委员会再次对并购交易进行全面深入的审查，认为并购交易并不会威胁到国家安全，或者通过其他法律可以对风险进行有效、充分的防控，那么委员会将结论书面通知交易方。如果委员会认为并购交易有损国家安全，且其他法律并不能有效防控风险时，委员会可以与交易各方达成减缓协议或者劝其放弃交易，也可以将该并购交易提交总统作出决定。本调查程序为45天；但特殊情况下，可延长15天。

总统决定：总统在收到外国投资委员会的建议或请求后，有权在15天内对并购交易进行评估，然后作出最终的决定。总统有权对并购交易采取搁置或禁止措施，且并不受外国投资委员会建议的约束，此外，总统的决定是终局性的，不受司法审查的限制。[6]