国际商法中的中外合作经营企业法律制度

（一）中外合作经营企业的概念

中外合作经营企业（简称合作企业）是外国企业和其他经济组织或者个人（简称外国合作者）同中国的企业或者其他经济组织（简称中国合作者），按照平等互利的原则，根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》（1988年4月由全国人大七届一次会议通过，2017年11月第四次修正，简称《中外合作经营企业法》）、《中外合作经营企业法实施细则》（1995年发布，2017年第二次修订）及中国其他有关法规，用书面合同约定合作条件，并经国家批准的在中国境内共同设立的经济组织。

合作企业属于契约式的合营企业（contractual joint ventures）。合作企业与股权式的合营企业是有明显区别的。在合作企业中，中外双方的投资可以不以同一货币单位进行计算，也可以不按股份比例分享利润和承担风险。它们各自的权利和义务是由它们自愿协商、用书面合同约定的。而在合营企业中，合营各方的投资必须以货币形式作价，折算成股份，并以此股份比例来分享利润和承担风险。因此，《中外合作经营企业法》规定，中外合作者依法在合作企业合同中约定投资或者合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损的分担、经营管理方式和合作企业终止时的财产归属等事项。这是合作企业区别于合营企业最主要的法律特征。

（二）合作企业法人资格的可选择性

所谓法人资格的可选择性，主要是指合作企业不一定都具有法人资格，它们可以办成法人形式的企业，也可以办成非法人形式的经济实体。《中外合作经营企业法》第2条第2款规定：“合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。”这就意味着法律允许合作企业办成企业法人，也允许其办成不具备法人条件的联营式企业。

《中外合作经营企业法实施细则》第九章对不具有法人资格的合作企业作出了特别规定，特别规定的核心部分强调了：（1）该类合作企业应当向工商行政管理机关登记合作各方的投资或者提供的合作条件，为合作各方分别所有。（2）该类合作企业合作各方的投资或者提供的合作条件由合作企业统一管理和使用，未经合作他方同意，任何一方不得擅自处理。（3）该类合作企业以及合作各方应当设置各自的会计账簿。依照中国的法律，合作企业以及合作各方应承担各自的民事责任。

我国法律之所以在合作企业法人资格问题上采取灵活的规定，主要是考虑到中外合作经营项目的范围很广，尤其是考虑到许多项目具有特殊性，例如，关于开采矿产资源的项目，举办联营式非法人的合作企业更能产生效益。此外，有些外商习惯于合伙式企业的经营方式，他们往往希望在他们的投资以及对企业的经营管理方面具有更大的自主权，这是合作企业区别于合营企业的一个重要特征。事实上，采取非法人资格的合伙企业是国际直接投资活动中常见的企业法律形式，因此，这个灵活规定是符合国际通行做法的。

（三）合作各方利润的分配

《中外合作经营企业法》第21条第1款规定了合作各方分配利润的原则，即中外合作者依照合作企业合同的约定，分配收益或者产品，承担风险和亏损。这一规定说明合作企业的利润分配可以具有其自身的灵活性，即由合作各方在合同中约定和订明。这与《中外合资经营企业法》规定的“合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损”是不一样的。合营企业分配利润的规定属于强制性条款，即必须采取“按注册资本比例”分配原则，不能再采取其他变通方法；但合作企业的具体分配原则，可以由中外合作者协商确定。当然，由于合作企业合同必须遵循“平等互利”的原则，也必须遵守其他法律，如税法、外汇管理条例及海关法等，因此，互相协商并不等于可以随意或任意地决定分配方案，它必须在我国法律允许的范围内进行，并且必须经我国政府批准方能生效。

根据《中外合作经营企业法》第21条的规定以及其实施细则第44条的规定，凡中外合作者在合作企业合同中约定合作期限届满时合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有的，外国合作者在合作期限内可以申请先行回收其投资，但中外合作者应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约定，对合作企业的债务承担责任。[3]在实践中，比较灵活的利润分配方式有：

第一，首先确定一个外商投资回收期或确定一个外商投资回收额，在此期限内或在回收该投资额前，规定一个固定的利润分配百分比（外方可多分）；超过了这个期限或达到了这个投资回收额后，再按另一个比例（我方可多分）在中外双方间分配利润。这种分配方式既能使外商较早地收回投资，又能使中方从一开始就能分得利润。

第二，确定合作期的前几年为外商投资的回收期，在此期间内中方不分配利润，所得利润全部归外方，用以偿还其投资，以后各年的利润，双方再按一定的比例分配。这种分配方式能使外商较快地回收其投资；但中国合作者分得利润较晚，可能出现企业短期化行为，还可能出现回收期利润大于外商投资额而使其多分利润的现象。

第三，经财政机关和审批机关批准，允许外国投资者以分取合作企业固定资产折旧费的方式使外国合作者在合作期限内先行收回其投资。[4](www.xing528.com)

第四，事先经国家税务总局批准，合作企业也可以采取加速折旧其固定资产的方式以使外国合作者先行收回投资。②

合作企业采取上述灵活的分配方式，是吸引广大外商来华建立合作企业的关键因素。当然，合作企业的利润分配还有其他的方式，对于所有方式，在具体实践中应权衡其利弊，从中挑选出一种能为双方接受，并为我国法律所允许的公平合理、平等互利的分配方式。《中外合作经营企业法》确认了合作双方可以在合同中约定各种分配利润的做法。

（四）合作企业的组织管理形式

合作企业的管理机构及其管理方式同样具有其自身的灵活性。《中外合作经营企业法》及其实施细则规定，合作企业应当设立董事会或者联合管理机构，按照合同和章程的规定，决定企业的一切重大问题，并可以任命总经理负责企业的日常经营管理工作。也就是说，合作企业可以采取董事会负责制，也可以采取联合管理制。这与合营企业只采取董事会管理制是不同的。

1.董事会管理制

凡采取董事会管理制的合作企业，一般都属于具有独立法人资格的经济实体，因此，基本上是参照《中外合资经营企业法》关于董事会制度的规定来组建董事会，实行董事会领导下的总经理负责制。但合作企业董事的产生、董事长的选定，与合营企业有所不同，都是由合作双方协商决定的。合作企业采取一切都由双方约定的方式予以决定，这充分体现了其特有的灵活性。

2.联合管理制

不组成法人形式的合作企业，一般采取联合管理的领导体制，即由合作各方选派代表组成统一的联合管理机构（或称联合管理委员会），作为企业的最高领导和决策机构，决定企业的重大问题，任命或选派总经理对项目进行管理。这类合作企业的各方都把其参加合作项目的财产交联合管理机构管理和使用，与此同时，它们仍可分别对这些财产具有所有权。

3.委托管理制

除了上述两种管理方式外，在实践中，还有一种较为常见的管理制度，即委托管理制。它是指合作企业委托合作一方或中外合作者以外的第三方进行管理。所谓委托第三方管理，一般是指合作企业的中外合作者共同同意，由合作企业与第三方（一般是外国合作者介绍的外方）订立委托管理合同，由第三方独立行使企业管理权，合作各方则不加入经营管理，而只收取投资利润。

《中外合作经营企业法》第12条第2款充分肯定了这一管理方式，并规定了实行这种管理方式的条件，即“必须经董事会或者联合管理机构一致同意，报审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续”。这样规定的主要原因，是由于委托管理制属于合作企业合同的重大变更，应当报审查批准机关批准。